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2016年12月19日，南京市中级人民法院认定上诉人董某、谢某恶意刷信誉的行为构成破坏生产经营罪，全国首例淘宝恶意刷信誉案尘埃落定。法律界不少人士认为“这个案件判罚意义重大，为司法机关认定了此类行为的性质及刑法的可罚性；对以恶意炒作手、恶拍、恶评等行为起到了震慑、警示作用，对维护以诚实守信、公平竞争、依法经营的互联网经济秩序起到了非常重要的作用。”盛誉之下，作为法律工作者还需以冷静、理性的态度审视“恶意刷信誉行为”与破坏生产经营罪之间的符合性问题。笔者根据文义解释、体系解释、目的解释方法，得出本案被告人的行为并不构成破坏生产经营罪的结论。 一、案情简介 2013年9月，北京智齿数汇科技公司（以下简称“智齿公司”）获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册网上店铺，主要经营论文相似度检测业务（也称“论文查重”），由智齿公司南京分公司负责具体运营。2014年4月，同在淘宝网注册经营论文相似度检测业务的董某，为谋取市场竞争优势，雇用谢某在6天时间内多次以同一账号大量购买智齿公司南京分公司淘宝店铺的商品共计约1500单，并给予好评后又退单。4月23日，浙江淘宝公司发现了智齿公司南京分公司交易异常，认定其从事虚假交易刷销量，决定对其进行搜索降权处罚。 4月28日，经智齿科技南京公司线下申诉后，淘宝公司恢复该店铺商品的搜索排名。但在被处罚期间，因消费者在数日内无法搜索到智齿科技南京分公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。案发后，经江苏省某会计事务所审计，智齿科技南京公司因搜索降权而损失的订单交易额为15.98万余元。 案件概括为一句话：被告人利用淘宝降权规则，通过刷信誉度使竞争对手被降权而造成巨额损失。 二、法院定罪思路 审理该案的南京市中级人民法院法官认为，被告人在主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式，破坏智齿科技南京公司生产经营的行为，并因此给被害人造成10万元以上的损失，二人的刷单行为与损失间存在因果关系，因此符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。 三、行为评析：规范解释的途径 概括地说，犯罪是侵害法益的行为，但我们不可能因为行为侵害了刑法所保护的法益就判决“被告人构成犯罪”，也无法确定科以什么样的法律后果。只有确定行为人的客观及主观事实符合了刑法规定的具体犯罪构成条件时，才能认定行为成立某罪。 具体到本案，被告人的客观及主观事实是否完全符合破坏生产经营罪的成立条件呢？破坏生产经营罪的行为方式和行为对象是“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营。”从立法方法上看，刑法第276条采取了列举常见行为方式及对象，外加堵截规定，以防立法缺漏。这种堵截式的立法方式在我国刑法罪刑式条文中运用得较多，如刑法第114条、第115条这个条文中的“以其他方法危害公共安全”，刑法第225条非法经营罪中的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”等等。这种堵截式立法一方面反映了我国刑法立法技术相对落后，无法做到罪刑法定原则明确化的要求，另一方面也反映了立法者拟包罗万象，宁滥勿漏的思想。也正因为这种堵截式立法使得这类条款成为“口袋”条款，司法实践中常将形式上并不符合本罪实行行为特征，但在实质上具有侵害本罪法益的行为评价为本罪，从而满足打击犯罪，维护社会秩序的需要，诸如将盗窃窨井盖的行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”、将贩卖玉米的行为认定为“非法经营罪”等等。笔者认为，这种根据社会危害性决定行为是否成立犯罪的思维是一种实质正义思维，轻视形式正义，也反映了包括司法人员在内的不少人迷恋刑法，意图将刑法作为调整社会秩序的前置手段抑或是唯一手段。每年“两会”都有雷人的提案，今年也是如此，有13位委员提出“未成年人监护失职(疏忽)行为应入刑”，这就是“刑法至上”思想的具体体现。无论是否系统学习过法律，我们都应当知道治理社会是个综合、系统工程，需要公民、社会、国家协力，各种措施相辅相成，层层递进，编织严密法网，刑法只是调整社会的最后治理手段，是不得已而适用的最后的“恶”，可以说一个推崇严刑峻法的社会不是法治社会，与文明相差甚远。 刑法立法的粗疏，更需要我们严格解释刑法、适用刑法，使刑法保护社会和保障人权两对机能相平衡。为贯彻罪刑法定原则，对刑法规范的理解必须要综合运用文理解释、历史解释、体系解释、目的解释等解释方法，贯彻形式解释在先、实质解释在后的原则，解释破坏生产经营罪成立条件时亦不应例外。 由于犯罪是侵犯法益的行为，因而首先确定刑法规定某罪的法益具有限定犯罪和界定犯罪的意义。破坏生产经营罪系由旧刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪调整而来，规定于现行刑法分则第五章侵犯财产罪，其侵犯的首要法益应当是财产权，而非生产经营秩序，行为对象必然指向财产。 其次，对行为方法的解释。破坏生产经营罪中的“其他方法”，应与“毁坏机器设备”、“残害耕畜”作同类解释，否则条文中的列举方式没有任何意义，可直接删除这些列明的行为方式和对象，最终致使本罪由于“内涵模糊、外延不明”而真正成为“口袋罪”。根据文理解释，毁坏机器设备是指损毁了生产经营中的机器设备，导致他人遭受损失的行为；残害耕畜是指伤害或者杀害用于生产经营的耕畜，导致他人遭受损失的行为。我们可以归纳上述两种行为方式及对象为“从物理上破坏、毁损生产资料的行为”，或称为“物质的毁弃说”，但有些学者将“毁坏”解释为“一切有害财物效用的行为”，其中“一般的效用侵害说”认为，毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为，比如将他人的戒指扔入海中是物理上的损害，将粪便投入他人的餐具使他人不再使用餐具是心理上的损害。笔者认为，“一般的效用侵害说”超出了财产损失的最大含义，违反国民预测可能性，与罪刑法定原则不符，不应采纳。 根据本罪的规范保护目的、行为方式及对象规定方式考察，本罪的客观方面的逻辑结构应当是：行为人破坏生产资料，致使生产资料不能正常使用（生产资料受到损失），被害人生产经营活动受到损害（经营损失），前者损失是破坏行为直接导致的，后者损失则是一种可能损失，这与扰乱生产经营秩序、市场秩序的犯罪有着显著差别。 |
