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四要件体系的问题。主要问题有二个，一是原则与例外有机统一未能处理好；二是主客观相统一在体系中未能完全实现，只是内容上实现了主客观相统一，形式上并没有实现主客观相统一。关于原则与例外有机统一没有处理好，就是法定的和非法定的违法阻却事由，法定的和非法定的责任阻却事由如何出罪，四要件除了法定的责任阻却事由（无刑事责任能力）外，其他的例如正当防卫、紧急避险等等，都无法处理。关于四要件未能实现形式上主客观相统一的问题，主要是四要件的排序五花八门，都是顺序排列的链条，给人一种平面耦合体系的错觉。通说是把客体放在首位，之后是客观方面，然后是主体，最后才是主观方面。其中，行为的客观方面与主观方面形式上是分离的，两者之间夹杂着犯罪主体。这种排序反映了认识犯罪的过程。然而，犯罪论体系是犯罪成立体系，其内在逻辑架构应是原则——例外。首先考虑的必然是行为本身，也就犯罪本体，当然应将行为的客观方面与行为的主观方面组合在一起，实现形式上的主客观相统一，并与犯罪本体相适应。其次，在第一步主客观相统一成立犯罪的前提下，进一步考虑是否存在例外情形。也就是将附随因素纳入其中，综合权衡行为人的行为是否成立例外情形而出罪，最终确定行为人的行为是否成立犯罪。 比较而言，三阶层体系除了处理原则与例外比四要件体系强，其他事实与价值、形式与实质、主观与客观等方面都不及四要件体系。尤其是四要件体系舍去了吹牛性质的违法性论，特拉伊宁教授为刑法理论走向简便化作出了杰出的贡献。还有，四要件体系中客体要件的功能定位设计，独具匠心，很有远见。总之，四要件体系脱胎于阶层体系，虽然并不完美，可是实现事实与价值、形式与实质，主观与客观、原则与例外、行为规范与裁判规范五大有机统一方面，迈出坚实的步伐，取得长足的进步。令人遗憾的是，我国德日派刑法学者，利用四要件体系自身存在的矛盾，攻击四要件体系其及理论基础，掀起了我国刑法学知识去苏俄化运动，鼓吹用三阶层或者二阶层取代四要件。有人把三阶层体系或者二阶层写入教科书，有人把阶层体系纳入司法考试大纲，有人鼓吹学派之争，有人提倡多种犯罪论体系并存等等。这些做法无疑是短视而盲动的，对其中的潜在风险估计不足。例如，多种体系尚未实现互联互通，如果说控辩审各方使用不同的犯罪论体系，各唱各的调、各吹各的号，难道这种混乱是我们所要追求的“百家争鸣、百花齐放”？笔者认为，我国刑法学知识去苏俄化，其实是我国刑法理论的倒退。 英美双层体系的问题。一定要说有问题，那么问题就只有一个，那就是很难从理论上进一步深化发展。这主要是对于看重和强调释法说理的人而言的。这些人醉心于法理逻辑演绎之过程，对于结果之正确与错误则并不关心。这就是误入歧途的典型症状。英美双层次体系中，犯罪是犯罪行为与犯罪心态的统一，两者都并列排在第一层次犯罪本体要件中，实现了犯行与犯意有机统一。与三阶层体系或者四要件体系相比，双层次体系之主观方面与客观方面，两者实现统一之状况是最为理想的。双层次体系中，犯罪本体要件对应罪刑规范之原则，责任充足要件对应罪刑规范之例外。这种逻辑架构与前述犯罪成立体系的内在逻辑架构不谋而合，充分体现了双层次体系是实践经验总结的产物，其理论建构与罪刑规范、司法行为保持高度一致，短小精悍。“由此可见，英美刑法理论的出发点是司法经验，含有真理性的一面；其归宿点是简便、实用。英美刑法理论的最大优点是犯罪构成理论充分反映了定罪过程。”⑦
四、天下刑法是一家
诚然，在五大统一的新构成要件理论指导下，大陆法系的两大犯罪论体系自身存在的问题，显露无遗。接下来，对德日阶层体系与中俄四要件体系进行改造，结果更是出人意料，当把德日阶层体系和中俄四要件体系不科学的成分调整之后，四要件体系与阶层体系几乎一模一样，并且与英美双层次体系完美对接，实现世界三大犯罪论体系大统一。 为了简化操作，有必要对附随因素统一分类。因德日阶层体系中附随因素被人为地区分违法阻却事由，责任阻却事由两大类，且每一类中又分为法定的与非法定的，过于繁琐。中俄四要件体系附随因素分为法定的犯罪排除事由，非法定的犯罪排除事由。笔者认为，附随因素适宜区分为两类，一类是外因，一类是内因。外因包括正当防卫、紧急避险、期待可能性、违法性认识可能性、被害人承诺、职务行为、亲亲相隐、洞穴奇案、赵老太太摆气球摊持有玩具汽枪等等，内因仅有一种，即无刑事责任能力。 三阶层体系的修改。首先将有责性阶层中的故意与过失纳入到该当性阶层，实现该当性阶层主客观相统一。唯有该当性阶层主客观相统一了，才能与刑法规范主客观相统一的表现原则相匹配，该当性所对应的罪刑法定原则才能真正落到了实处。其次，违法性阶层，在德日立法模式下，违法性阶层承担了双重任务，一是必须考察该当的构成要件行为之违法性的大小，二是纳入附随因素后，综合权衡构成要件行为之违法性有无及其大小。在我国立法模式下，违法性阶层仅承担前述第二项任务即可，也就是考察附随因素对构成要件行为之违法性的影响。违法性判断的实际操作，必须要以该当的构成要件行为本身作为核心，将附随因素纳入其中进行考察，从行为规范（行为无价值）到法益侵害（结果无价值），全面权衡行为人之行为的最终违法性有无及其大小。之所以这样操作，原因就在于违法性唯一根据就是构成要件的符合性。只考虑规范违反（行为无价值论），或者只考虑法益侵害（结果无价值论），都可能出现以偏概全的错误而违反罪刑法定原则，必须坚决摒弃。只有同时考虑规范违反（行为无价值）与法益侵害或危险（结果无价值），并考虑附随因素，才能确保执行罪刑法定原则不变形、不走样，最终得出实事求是的结论。再次，有责性阶层回归自身实际功能的定位，也就是作为有责性的例外情形，仅负责特定情形下的出罪。因部分责任阻却事由纳入违法性阶层中，仅剩下内因，也就是刑事责任能力这一项，归属于有责性阶层。由于违法性与有责性阶层都是负责例外情形的，也就是出罪的，因此违法与有责阶层应是同一个层面上，是平行的。所以，德日刑法理论通说的三阶层体系演变成为： 第一阶层：该当性（构成要件行为客观方面与构成要件行为主观方面） 第二阶层：违法性（含附随因素）与有责性（责任能力）。 |
