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世界上有三大犯罪论体系，德日三阶层体系，中俄四要件体系及英美双层次体系。其中，德日三阶层体系与中俄四要件体系同属大陆法系，英美双层次体系则属于普通法系。匪夷所思的是，三大犯罪论体系之间，竟然是鸡犬之声相闻，老死不相往来的。不但大陆法系与普通法系的犯罪论体系是无法沟通的，而且同属于大陆法系的中俄四要件体系与德日三阶层体系也是不能对接互通的。因此，有人竟然相信，大陆法与普通法在思想方法上的根本性差异确实存在。这实在是滑天下之大稽了。 行为，作为人的身体动静的集合，包括主观因素与客观要素，是主客观相统一的整体。刑法意义上的行为，也就是刑法规范，当然是主客观相统一的整体。然而，在德日理论体系中，行为就是行为，主观意思就是主观意思，是两个不同概念，不是有机统一的。因此，存在客观主义刑法观与主观主义刑法观的学派之争。这种学派的争议持续到上个世纪中期，结果主观主义刑法观暂时败落，客观主义刑法观取得了胜利。于是“违法是客观的，责任是主观的”成为德日刑法理论中的流行标语，整个理论体系以主客观相分离为基础进行构建，埋下了先天不足的缺陷。 主客观分离是德日刑法理论体系的硬伤。行为整体之主客观方面被人为地分离后，学者的立场必然受限，只能以偏概全，产生争议无法避免。例如，刑法客观主义与刑法主观主义之争，行为无价值论与结果无价值论之争，等等。这些不同层次的以偏概全的立场争议，导致学派学说林立，相互纠缠在一起，使得德日刑法理论体系成为名符其实的玄学，没有几个人能够弄得懂。学派之争的实质，都是以偏概全的，跟习惯用左手的人认为左手重要，习惯用右手的人认为右手重要，谁也不服谁一样，其实都是彻头彻尾的伪命题。这种学派之争，必然导致“与自然科学不同，刑法世界中没有正确与错误之分，而只有合理与不合理、适当与不适当之分。”④这当然是非常荒唐的，使人无法容忍。因此，整个德日刑法体系看上去枝繁叶茂，其实充满了假枝假叶，早己误入歧途。 三阶层体系的问题。在以该当性，违法性，有责性作为支柱的三阶层体系中，该当性仅指行为的客观方面，有责性，指行为的主观方面，违法性阶层居于中间。这意味着，行为之主客观方面完全是分离的。从功能上看，德日理论宣称该当性对应罪刑法定原则，违法性对应法益保护原则，有责性对应责任主义原则。二阶层体系与三阶层体系一样，本质上也是主客观相分离的，只是表现形式稍有不同。表面看上去，德日阶层体系似乎是男人中的高富帅，女人中的白富美。然而，这个阶层体系其实是中看不中用的。我国有学者对采用三阶层理论制作的判决书的分析表明“该体系实际的运行已经大大改变了理论预设，由于构成要件本身的实质化，价值化与主客观统一化，更兼司法活动根据人类认识的客观规律中对该体系的逻辑矛盾进行了自觉修正，违法与责任要件在认定犯罪的司法实务中日益弱化与空洞化，而具体行为符合构成要件的判断已经成为判断行为成立犯罪的最主要的甚至是唯一的标准，这种司法样态展现出的定罪模式已经非常接近于我国犯罪构成体系的基本模式，即行为符合具体犯罪构成的司法判断既是主客观统一的判断，同时也是事实与价值相统一的判断”。⑤ 之所以出现这种局面，原因就在于德日体系主客观相分离的思维与司法实务操作不相吻合。实务中，行为的判断本身就是整体判断，这与案卷材料所反映的行为本身主客观相统一属性是一致的。关于有责性阶层，行为人对自己的行为负责，不需要什么特别的理由。因此，从积极的角度看有责性阶层是多余和重复的。关于违法性阶层，德日通说认为违法性的本质，要么是规范违反（行为无价值），要么是法益侵害（结果无价值），都是从刑法的目的与任务的角度进行定位的。如此一来，第一的该当性阶层位阶低，而第二的违法性阶层位阶高，不在同一层次上。违法性阶层实际自身承担的功能，是考虑该当的构成要件行为，在纳入附随因素后综合权衡行为人之行为最终是否仍然具有违法性及其大小。显而易见，从刑法的目的或者任务作为出发点的违法性阶层的定位与违法性自身功能的定位不匹配、不协调，前者属于总则概念的范畴，后者属于分则概念范畴。这种不匹配、不协调在理论上应该是个巨大的矛盾，实际上并非如此。原因就是，无论是行为无价值论，还是结果无价值论，在绝大多数情形下，都是有机统一的。换言之，绝大多数情况下，只要一方面成立，另一方面同样成立。这恰好反证了刑法规范本身具有主观与客观、形式与实质的有机统一属性。 然而，在特定情形下，行为无价值论与结果无价值论的对立不可调和。由于第一的该当性与第二的违法性不处在同一层次上，行为无价值论除了正当防卫、紧急避险法定违法阻却事由能够被顺利出罪之外，对于超法规的违法阻却事由的出罪，仍然束手无策。结果无价值论超法规违法阻却事由出罪相对容易，然而结果无价值论同样存在二大问题，一是实际操作中几乎完全忽视了行为本身（包括主观方面）对违法性的影响。二是超罪刑法定的范围考虑违法性。例如偶然防卫，将偶然防卫人根本不知情的对方不法侵害行为纳入违法性中考虑，从而导致违法性有无的误判。特定情形下这些问题的存在，根源就在于行为无价值论与结果无价值论，双方都是以偏概全的，都违反了罪刑法定原则。值得一提的是，前述三阶层体系中所存在的问题，二阶层体系中同样存在。 德日体系自身修正。德日体系中的构成要件仅是犯罪成立的条件之一，然而德日体系同时承认构成要件具有犯罪故意的规制机能。例如，只要客观上实施了盗窃的行为，主观上通常具有盗窃的主观故意。其实这就是承认主客观相统一。只是这种承认不至于影响整个体系根基的稳定。还有，虽然责任阶层是主观的，然而当被告人零口供时，没有任何证据材料，照理说有责性应是无法判断才对，实际上并非如此，该定罪的照样定罪。这些都充分说明了德日阶层体系实际运行情况，与德日刑法学者的初衷并不完全相同，存在自我纠偏。德日刑法学者也都承认，“而就构成要件的发展史，总体来说，又可谓是构成要件逐步从空洞化、形式花走向实质化、价值化、规范化、丰满化的历史。”⑥ |
