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仍然以【案例1】为例，在这个案件，就同时出现了这两种情况：既没有告知患者本人（产妇）；知情同意书上，产妇丈夫签署的日期也不具体，只签署到2015年10月3日，几点几分不知晓。负责告知的医师签名下方，填写的日期也只具体到年月日。原告出生于当天下午五点多。 本案鉴定听证会及庭审中，原告及其父亲均坚称，该知情同意书是事后医院要求原告父亲补签，但原告没有证据证明是事后倒签。被告医院以该知情同意书是一份产前告知为由，不可能事后为之，而否认原告的说法。本案的鉴定机构及法院，也是一致否定了原告的说法，但都没有说明否定的理由。那么，笔者揣测否定的理由有这四种可能： 1.认同医院的说法，知情同意书内容本身及日期就已足以说明，是事前签署而不是事后补签；2.根据经验法则，医院通常不会事后才要求家属签署知情同意书；3.根据经验法则，如果是事后补签，患者本人或其家属完全可以拒绝。而其仍然签署，应视为对医院告知说明义务履行行为的追认，而该追认在法律上有效，视同事前签署；4.这一举证责任在原告方，而本案原告举证不能，因此不能支持原告的这一主张。对这四种推定，笔者均有不同看法。 （一）病历书写应采用24小时制，本案被告违反规范在先 根据卫生部2010年修订的《病历书写基本规范》第九条，“病历书写一律使用阿拉伯数字书写日期和时间，采用24小时制记录。”根据这个规范，医疗机构制作的知情同意书，医师、患者签署的日期至少应具体到某年某月某日某时，某些情形下还应具体到几点几分。比如，对于急诊患者，入院时间与实施特殊治疗措施时间间隔较短，甚至不足一个小时的。 卫生部如此规定，是基于医疗行为特点的考虑，为了事后便于追溯。因为不论是医疗系统内部研究、总结经验，还是在发生纠纷后便于还原诊疗实境，明确具体的实施某诊疗措施的时间记载，才能对医学评价起到积极意义上的参考作用。 （二）本案法院推定被告已恰当履行告知义务的四个可能理由不能成立 结合该《病历书写基本规范》，上述笔者所揣度的四种法庭不予认定原告这一主张的理由中，第1点不能当然成立，不能仅凭内容认定属于事前告知而绝对就排除事后告知的可能性。 对于第2点理由，笔者认为这样的推定并不是经验法则能够承载的，医疗行为超出一般人的认知领域，即它已超出了经验法则的范围。 对于第3点，患者或其家属不拒绝这种事后补签行为，从患者在医疗行为中的被动性、不能完全自主性角度看，也不是太违拗常情。至于事后补签行为能否视为一种追认，笔者认为显然不能。医疗行为涉及患者人身权之重大利益，不能适用民事行为中的追认制度，尤其在告知说明义务的履行上。很显而易见的一个道理，事后履行的告知说明已失去了其存在的意义，本质上还是侵犯了患者的知情同意权。 对于第4点即举证责任的负担，笔者认为，在此处应适用“举证责任缓和规则”，即只要患者尽到初步举证责任，就会产生举证转换，转由医疗机构来证明其尽到了告知说明义务。【3】本案中，从被告制作的知情同意书上签署的日期来看，由于没有具体时间，而无法查清当日几点签署这份文件，究竟是事前还是事后签署，处于真伪不明的状态。被告这一做法，已违反了《病历书写基本规范》。 依据举证规则，原告已尽到了举证义务，被告有责任进一步提供证据证明为事前签署。而本案被告始终未能提供这样的证据，依法就应承担不利后果。法院对此认定，显然对患者举证责任的苛求，有失公允。 难点三、事后添加的告知说明内容应如何认定 案例2：产妇贺某某因孕40周到被告医院待产，期间，签署了一份机打的知情同意书，分娩时发生肩难产，致新生儿臂丛神经损伤。原告复制的知情同意书上，在原告签名上方空格处，有被告医师手写的几行风险告知内容，包括告知产妇及其家属顺产风险，建议剖宫产，但产妇及其家属坚决要求顺产。后诉至法院，原告称被告未尽告知说明义务，知情同意书上手写告知内容为事后添加，当初签署时此处是空白，原告并不知情，更没有拒绝剖宫产。被告辩称不是事后添加。 鉴定机构及法院一致否定了原告所持事后添加的主张，认定被告履行了告知说明义务，法院的理由是原告没有证据证明是事后添加，举证不能。 （一）难点在于患者几乎难以完成举证责任，哪怕初步举证也很困难 对此情形，笔者也倾向于认为对患方十分不利，法院认定并不存在明显不当之处。虽然，客观上，也许的确如患方所说为事后添加，但从举证角度，患方难以完成这样的举证责任。 首先，从合法性角度，这种手写添加的告知内容，并非不合法律规定，也不违反《病历书写基本规范》。 其次，从证明角度，现有技术还达不到能够追溯性地辨认手写字迹书写的准确时间，而只能给出一个很宽泛的时间范围，比如形成于几个月前，或是形成于某一个时间段，而不能辨认某手写笔迹形成于某年某月某日某时。这样宽泛的范围，对于本案这种短时间（通常不会超过一周）内添加上去的手写字迹，没有证明意义。对此，笔者曾咨询多家权威鉴定机构，均回复不能认定，只能在笔迹有重叠时做笔记形成先后顺序鉴定，即辨认哪一个在先书写，哪一个在后书写，以此来证明是否事后添加。即便如此，考虑到鉴定风险，仍有难以认定情形。 （二）可行的证明思路构想 |
