|
综上，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，并与其他法律、行政法规的相关概念相互自洽，不应包括转包、违法分包的承包人，而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第一、四、二十五、二十六条出现，但是，该四条并没有明确实际施工人概念----内涵与外延，进一步言之，《司法解释》有无此概念的设定权、对之又该如何厘定和解释。 三、法律规范属性分析和解释 《司法解释》第二十六条共两款，第一款是程序性法律规范，规定的是实际施工人与转包人、违法分包人之间程序性的权利和义务系关系，并不涉及实体权利和义务系关系，实体权利义务必须依据相关法律法规和条款；第二款第一句仍然是程序性法律规范，规定的是实际施工人与转包人、违法分包人、发包人之间程序性的权利和义务系关系，并不涉及实体权利和义务系关系，实体权利义务必须依据相关法律法规和条款；第二款第二句则是实际施工人与发包人实体权利义务关系且仅限于范围，更加突出和强调了对实际施工人的直接保护、对农民工的间接保护。因此，该条两款总体上仅是程序性法律规范，其目的在于通过程序性权利义务的规定保护实际施工人的实体性权益，至于是何种性质的实体性权益还必须依据相关法律法规。同时，也表明实际施工人的概念在《解释》中出现具有合宪性，但却不适用合宪性解释。可见，对于实际施工人概念的内涵与外延的界定，则是程序法的框架体系内的目的解释。 （1）实际施工人的内涵与认定 综上所述，实际施工人，是指非法转包、违法分包的承包人。其基本特征或认定标准是：①非法转包、违法分包是前提；②上位合同不是必然全部无效，否则，与《解释》25条相冲突；③与非法转包人、违法分包人签订的合同无效；④诚信、全面、适当、实际、亲自履行完毕无效合同的全部义务；⑤与作为建设单位的发包人之间不存在建设工程施工合同关系，也没有形成事实上的权利义务关系；⑥无效合同的法律后果适用《合同法》的相关规定。 （2）实际施工人的外延 基于上述认识，实际施工人的表现形式有以下两种，①非法转包的承包人；②违法分包的承包人。 （3）建设工程施工合同领域无效合同的样态或类型 据上述分析，建设工程施工合同领域的无效合同就存在两种样态或类型---存在实际施工人的无效合同和不存在实际施工人的无效合同。前者是指非法转包、违法分包的无效建设工程施工合同，后者是指指不存在非法转包、违法分包的无效建设工程施工合同，但是，无效的法律后果都适用《合同法》的规定。 总之，实际施工人，必须置于程序法框架体系内进行目的解释，才能厘清其在实体法中的法律关系并与《合同法》合同无效的法律后果相衔接和相融恰，也才能在法律框架体系内保护和保障其合法权益，保证建设工程市场的健康发展，避免市场主体因违法而获利收益。 |
