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五、所谓的质保金50万元，实际上是原审第三人彭金海的行贿款，彭金海因涉嫌“对公司、企业人员行贿罪”，于2001年5月11日被福州市马尾区公安局立案侦查（案件编号：A3501051002001050030）。彭金海涉嫌为取得“金海商贸中心”施工承建项目，于1997年12月份几次给郑能富、任建伟、陈国朱三人合计50万元的“好处费”。根据金山房地产公司一审证据第二部分《彭金海挂靠及合同无效相关资料》，金山房地产公司虽于1999年7月9日向彭金海开出50万元工程质量保证金《收款收据》，但金山房地产公司实际上并没有收到上述50万元。彭金海将50万元作为行贿款交给了任建伟。郑能富、任建伟、陈国朱三人将50万元作为“好处费”予以私分。彭金海在公安笔录中明确承认没有向金山房地产公司交付50万元质量保证金。所以，金山房地产公司并未收到所谓的质量保证金50万元，一审法院判决金山房地产公司返还六建公司、六建福州公司质量保证金50万元是错误的，应予改判。 六、由于金山房地产公司并没有拖欠工程款，六建公司、六建福州公司诉求逾期付款违约金、停工损失等均不能成立，同时，其诉求享有讼争工程金海商贸中心拍卖所得款项的优先受偿权，也依法不能成立。一审法院判决六建公司、六建福州公司就拖欠的工程款对金海商贸中心大楼土建部分享有优先受偿权是错误的，应予改判。 综上，提出上诉请求如下：1、撤销（2006）闽民初字第11号民事判决第二、三项，改判驳回六建公司、六建福州公司关于支付工程欠款并退还质保金50万元，以及支付逾期付款违约金之诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由六建公司、六建福州公司承担。 六建公司、六建福州公司答辩称，一、一审法院认定案涉《施工合同》及后续补充合同均为有效并无不当。1、彭金海只是六建公司、六建福州公司聘请的有相应资格的讼争工程项目经理，其行使施工管理权是六建公司、六建福州公司授权的职务行为。讼争工程的技术、安全、质量等均由六建公司、六建福州公司负责。2、在已生效的（2004）闽民终字第688号民事判决书中，本案双方当事人均为该案共同被告。该判决对六建福州公司与七建公司所签订的金海商贸中心桩基《建设施工分包合同》已认定合法有效，该判决具有既判力。而分包合同的有效必然建立在其母合同有效的基础上。 二、闽建公司所做的鉴定结论程序合法，具备客观性、合理性，一审法院以此作为定案依据并无不当。首先、闽都公司是接受金山房地产公司单方委托并与之形成合同关系，鉴定费用由金山房地产公司一方支付，金山房地产公司与闽都公司已形成利害关系，闽都公司的鉴定行为已失去公正性。其次、由于鉴定单位未能在约定的时限内完成讼争工程造价鉴定，超期后继续进行造价鉴定已非各方的事先约定，超期后的继续鉴定也就对各方无任何约束力。其三、争议双方对鉴定初稿产生了重大的争议，六建公司、六建福州公司已书面提出异议，但闽都公司和金山房地产公司始终未给予回复。六建公司、六建福州公司已提起诉讼，并申请进行讼争工程造价的司法鉴定，表明不接受闽都公司的鉴定初稿。其四、造价鉴定单位闽都公司也不具备司法鉴定资格。最后，2006年2月6日闽都公司出具的《审核意见书》，是在答辩人已提起诉讼后，闽都公司与金山房地产公司恶意串通，在尚未对六建公司、六建福州公司就《审核意见初稿》提出异议进行逐一回复的情况下作出的，并非争议各方一致意见的结果。 2、闽建公司所做的鉴定结论系经六建公司、六建福州公司申请，经一审法院征询后，在各方同意的情况下，由人民法院公开抽签选取并依法委托的鉴定机构所作出的，程序合法。鉴定单位先后作出的第二、三、四次鉴定报告，均是在双方对前一稿反复质证的基础上，根据双方当事人提出的意见不断修改错误而完成。一审法院对鉴定结论的客观性予以确认，并确认六建公司、六建福州公司施工的马尾金海商贸中心工程总造价为31798367元的事实，并无不当。因《施工合同》及后续补充合同均是有效的施工合同，所以，金山房地产公司关于只能计算工程直接费的主张并无依据，应当予以驳回。 三、一审法院对于已付工程款总额的认定并无不当。 1、金山房地产公司关于1932690.41元代垫材料款的主张缺乏证据证明，应当予以驳回。所谓代垫材料并未经六建公司、六建福州公司相关人员签收确认，并且其报送的工程结算，均未计算甲供材料的造价。因此，一审法院对代垫材料款主张不予支持是正确的。2、彭金海、叶泽坦与叶明志之间的22万元借款系独立于本案的民间借贷关系，其债权债务关系都应仅存在于三个自然人之间，与本案无关。3、金山房地产公司所谓“市七建抵押担保工程款3843069元”，只是金山房地产公司为六建公司、六建福州公司向讼争工程桩基施工人付款提供担保，并非实际支付工程款。根据福州市中级人民法院（2005）榕执行字第118号民事裁定书、福州市中级人民法院（2005）榕执行字第118-13号民事裁定书，该裁定书已明确载明已实际支付给七建公司的款项为3735044元，金山房地产公司主张以担保额为已付款没有法律依据，一审法院对于该项金额的认定并无不当。 4、关于金山房地产公司主张的“甲方代缴水电费”问题，该项目为财务往来，不属于建安工程造价审核范围，而且未提交证据。 5、金山房地产公司所主张的1999年4月21日付工程款10万元，已经包含在双方没有争议的1998年12月-2005年3月的已付工程款24204640元中。 综上，金山房地产公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，应当不予支持。 四、《施工合同》及后续补充合同均是有效的施工合同，而且确实存在拖欠六建公司、六建福州公司工程款2225363元的事实，其应返还所欠工程款，并就其逾期付款的违约行为承担违约责任。 五、六建公司、六建福州公司已支付工程质量保证金50万元，金山房地产公司亦开具收据，证明付款事实。因此，一审法院认定金山房地产公司已收取50万元质量保证金并判令其返还并无不当，应当予以维持。 六、《施工合同》及后续补充合同均是有效合同，六建公司、六建福州公司的优先受偿权系依法享有，一审法院对该优先权的确认并无不当。 综上，金山房地产公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应当依法予以驳回。 |
