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观点综述：中国《刑法》中的罪刑法定原则首先解决明文的问题，在此基础上才能逐渐地解决明确性的问题。因此，中国《刑法》中的明确性是相对的，甚至还存在着大量的盖然性规定，例如空白罪状，罪量要素，兜底条款等，这在一定程度与罪刑法定原则的明确性要求相抵触。 中国《刑法》第三条关于罪刑法定原则的表述，采用的是明文一词，明文更注重的是形式意义，强调的是法律有规定，从而解决有法可依的问题。明确当然是以明文为前提的，但明文又不能等同于明确。 中国《刑法》第225条关于非法经营罪的规定，是讨论中国《刑法》的明确性问题的一个绝佳范例。因为这一规定既有空白罪状，又罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确相悖的立法方式。 评述：陈兴良教授认为《刑法》第3条使用明文一词，注重的是形式意义，是为了解决有法可依的问题。诚如前述，刑法规范的明确性是通过事实属性与价值属性共同来体现的，使用“明文”比使用“明确”更为精准。不但没有抵触，相反更为科学。这里既解决了有法可依的问题，同时也解决了刑法规范的明确性问题。陈教授所谓的先解决明文问题，也就是先解决有法可依的问题，追求形式的罪刑法定，再逐渐解决罪刑法定的明确性问题之观点，是误解误读了“明文”的措词，不符合客观实际，自然是错误的。 空白罪状，例如交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”，在整个罪状中处于描述违反交通运输管理法规行为的地位。鉴于违反交通运输管理法规行为各式各样，类型繁多，采用事实描述式立法模式（叙明罪状），法律条文必然冗长繁琐。为了简约起见，采用了“违反交通运输管理法规”这种抽象性、概括性的立法模式，通过“空白罪状”的价值属性来体现其明确性，完全是顺应客观形势的要求而为，与罪刑法定原则的明确性没有抵触。所谓空白罪状，其实仅为罪状的一部分，代表不了整个罪状。 罪量要素，在罪状中处于描述违法行为量之规定性的地位。我国采取质+量的立法模式，刑法分则中的罪状，通常既有类型之别，又有程度、数额之异。这里罪质与罪量是行为整体不可分割的组成部分。常见的罪量要素，例如数额较大，情节严重，情节恶劣等，都明显具有评价属性，也就是价值属性。单独看待罪量要素，的确具有不明确性。不过，放在罪状语境中，也就是行为整体中，罪量要素主要体现了行为整体的价值属性，正是这种价值属性，使得行为整体就具有了相对明确性。可见，所谓罪量要素与罪刑法定的明确性原则相抵触的观点，也是不符合实际的。另外，有关罪量要素在犯罪论体系中的地位问题，中国刑法学界存在争议。鉴于罪状（行为整体）不可分割性，讨论罪量要素在体系中地位问题，纯粹是个伪命题。 兜底条款，罪状中兜底条款有三种类型，相对兜底的罪名，兜底的行为方式，兜底的行为方法。这些兜底条款都不是单独出现的，而是与罪状中所明确例举的行为类型有机联结在一起的，也是不可拆分的。这些兜底条款所要描述的行为类型，就是与明确例举的行为类型价值相同的其他行为类型。换言之，兜底条款通过价值属性体现其明确性的，与罪刑法定的明确性原则并无冲突。因此，所谓兜底条款系盖然性规定，明确性较低，相对的兜底罪名甚至完全没有明确性可言等等观点，自然是不了解刑法规范的价值属性而导致的误解而己。 中国《刑法》第225条非法经营罪的规定，陈兴良教授认为该条汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。其实，该条并不存在明确性的问题。大家之所以认为该法条不明确，原因就在于该条的明确性，主要通过价值属性来表现的色彩浓厚而己。第225条之罪状是一个行为整体，尤其对第四项（现为第五项）的理解，也就是对非法经营行为方式的兜底条款的理解，必须是与明确例举的前三种（现为四种）行为方式具有价值等同性的非法经营行为。仔细分析就会发现，被立法禁止的非法经营行为，不管是刑法明文中禁止的，还是司法解释明确禁止的，都是我国市场经济中对国计民生具有重大影响的经营项目，从事这些项目的经营活动，必须获得行政许可。所以，把握好了非法经营罪的实质，司法实践中此类案件的罪与非罪问题，能够迎刃而解，故第225条第四项其实也是明确的。 陈教授认为，第225条第四项没有明确规定的情形，通过司法解释将没有明确规定的行为纳入刑法处罚范围，就涉及这种司法解释是否具有溯及既往的效力问题。实际上，这里的解释仍然是司法性质的解释，并不是立法性质的解释，不存在溯及既往的效力问题。还有学者认为，应当在司法解释中设立有关溯及力的特别条款，明确规定关于《刑法》第225条第4款的司法解释不具有溯及力。陈教授认为这一观点是极有见地的。再者，陈教授认为司法解释对刑法盖然性规定予以明确的过程中，因为缺乏刑法文本的参照，因而往往出现越权等等。笔者认为，陈教授对罪刑法定原则明确性原则的理解，只关注事实属性的明确性，忽略了价值属性的明确性，因而存在重大缺陷。在这种情形下，陈教授企图通过法教义学的解释以克服所谓中国《刑法》之明确性不足的努力，无异于缘木求鱼。 陈教授此文存在两大问题，一是将刑法规范（行为整体）碎片化，例如，空白罪状，罪量要素，兜底条款等，从罪状中将它们割裂出来作为研究对象，导致研究对象虚拟化。对象虚拟化，必然会产生伪命题。二是对刑法规范的明确性认识不足，只承认事实属性的明确性，不承认价值属性的明确性，犯了以偏概全的错误。总之，陈教授此文首先制造一个命题，然后试图来解决这个命题，这种学术文章的参考价值相当有限。 2、罗克辛教授的《德国刑法中的法律明确性原则》 |
