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评《中德刑法学者的对话》 ——罪刑法定与刑法解释
刑法规范是不可拆分的行为整体。我国刑法分则中的每一条罪状，都是不可拆分的行为整体。刑法规范通常包含有一个以上的构成要件，构成要件是行为整体不可分割的组成部分。将刑法规范拆分为描述要素，规范要素，客观超过要素，或者拆分为罪体，罪责，罪量等等，这种人为地割裂行为整体的研究方法，具有片面性、孤立性，充其量得出以偏概全的结论，不能准确反映行为整体属性，实际价值有限，是不科学的。 刑法规范具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范五大有机统一的行为整体属性，简称五大统一。所谓有机统一，就是指同时存在，一体两面，不可分割，不可拆分。五大统一，主要源自于实践的归纳与总结，符合客观实际。这个从实践中来的理论，主要特征是实证主义，实现了刑法作为一门实践科学的理论回归。 犯罪论体系。在五大统一的语境下，任何犯罪论体系都必须遵循原则与例外的逻辑框架。对照这个框架，不管是中俄的四要件体系，还是德日的三阶层体系，都有不科学的地方，都有改进的余地。具体如何改进，请参阅笔者网上的其他文章。改进后，结果四要件与三阶层体系是一模一样的。追根究源，也不奇怪，四要件本身就是从三阶层演化而来的。让人惊奇的是，不仅三阶层与四要件实现了统一，而且还能够与英美的双层次完美对接，因而全球三大犯罪论体系有望实现大统一，世界各国互联互通。这不正是世界各国刑法学者梦寐以求的理想么？ 刑法的明确性。我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”立法机关这里使用了“明文”，而没有使用“明确”，是有其深刻内涵的。然而，我国不少刑法学者未能真正理解，结果产生了许多不必要的误会与诟病。如前所述，刑法规范是事实与价值的有机统一，是形式与实质的有机统一。刑法规范的明确性，一方面是通过事实来明确的，这里的事实就是字面含义，也就是字面含义所表达的行为整体。另一方面，是通过价值来明确的，这里的价值就是与字面含义的事实具有相同价值的其他行为类型。举个例子，《刑法》第二百三十二条“故意杀人的”罪状，就罪状的事实而言，罪状直接描述了“用刀把人杀死”的事实。这里字面含义描述的事实直观明确，没有任何争议。就罪状的价值而言，罪状就是以价值为媒介，凡是与“用刀把人杀死”的事实具有相同价值的其他行为类型，都是通过价值来明确的。例如，把人勒死，把人电击死，把人烧死，把人毒死等等事实。这些事实都不是“用刀把人杀死”的事实所能描述和明确的，但是这些事实在价值上与“用刀把人杀死”的事实相同，因而都能够涵摄在《刑法》第二百三十二条之下而成立故意杀人罪。这里刑法规范的明确性是通过价值这个媒介实现的。刑法规范的价值属性，使得刑法规范本身具有与时俱进的属性。一个刑法规范立法之后，一万年不变都是可能的。只要是剥夺他人生命的行为，不管发生在什么时代，不管采取什么先进技术手段，只要生活行为与规范行为的价值属性相同，生活行为就能适用于该刑法规范。由此可见，刑法规范的明确性，是通过事实与价值的有机统一来体现的。所以，我国《刑法》第三条使用了“明文”二字，比起使用“明确”二字而言，要加准确，更加符合客观实际。 中国《刑法》第三条前后段的关系。第三条的前后段，与刑法第十三条的前后段一样，都是原则与例外的关系。任何刑法规范，都是原则与例外的有机统一。这里的例外情形，就是出现了阻却违法或者阻却有责的附随因素，不能成立犯罪的情形。事实上，立法者在立法时，原本就是把例外情形排除在刑法规范适用范围之外的。例如，正当防卫，紧急避险，职务行为，被害人承诺，期待可能性，为修路开山炸石而自制炸药，亲亲相隐，安乐死等等。这些例外情形，共同特点就是行为人实施‘危害’行为时，具有能够影响行为性质的附随因素，或者使得其行为不具有成立犯罪所必须具有的严重社会危害性，或者行为人不具有责任能力，因而不能成立犯罪。显而易见，我国《刑法》第三条的前后段这种原则与例外的关系，是有机统一而不可拆分的。我国对罪刑法定原则的这种独一无二的表述方式，不仅准确反映了客观实际，具有科学性，而且体现了鲜明的中国特色。正是因为明确了原则与例外这种关系，罪刑法定原则与生俱来的限制国家刑罚权以保障人权的初始功能，实际操作中，不仅没有丝毫被弱化，相反还最大限度地加强了。 关于扩张解释与类推解释。成文法也好，判例法也罢，都具有五大统一的属性。成文法侧重于价值属性，判例法侧重于事实属性，两者殊途同归。如何区分类推解释与扩张解释，确定类推与解释之间的界限，是刑法学永恒的课题，也是世界性的难题。然而，在五大统一的语境下，区分扩张解释与类推解释，非常简单，凡是与规范行为（刑法规范）的形式与实质都相同的解释，就是允许的扩张解释；凡是与规范行为（刑法规范）的形式与实质都不相同，就是不允许的类推解释。扩张解释，从形式到实质都与规范行为一致，也就是价值相同；类推解释，从形式到实质都与规范行为不一致，也就是价值不相同。需要强调的是，刑法规范是形式与实质有机统一的，形式与实质，要么都相同，要么都不相同。既不可能存在形式相同，实质不同，也不可能存在形式不同，实质相同。例如楷五中的，将放飞笼中鸟，将钻戒扔入大海等行为，与故意毁坏财物罪中的毁灭行为或者损坏行为，从形式到实质都不相同，故将放飞笼中鸟，把钻戒扔入大海的行为解释为故意毁坏财物的行为，就是典型的类推行为。还有，把大型拖拉机解释成为刑法第一百一十六条中的汽车。由于大型拖拉机系农用机械，禁止载客上路，因而不属于刑法意义上的大型公共交通工具，从形式到实质与刑法第一百一十六条中的汽车，不具有可比性，所以也是典型的类推解释。过去，我们没有衡量类推解释与扩张解释的标准，给人留下了强词夺理的空间，结果一些实质解释论者以扩张解释之名，行类推解释之实，常常扩大处罚范围。这就是为什么我国的一些刑法教科书中不少观点看起来让人不可思议的原因。
1、 陈兴良教授的《中国刑法中的明确性问题》 |
