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昨日，国务院公布《无证无照经营查处办法》（以下简称《办法》），自2017年10月1日起施行。自1996年相对集中行政处罚权以来，《无照经营查处取缔办法》一直是城管重要的执法依据。尤其是其中伴随处罚权而得来的查封、扣押、取缔等行政强制措施权，是重要的权力来源。 从城建监察队伍成立开始，城管就面临一个特别大的困境。那就是欠缺经过实体法合法授权的行政强制权，包括行政强制措施和行政强制执行权。《行政强制法》第十条规定了三种行政强制措施的设定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。” 除此之外，还有一种所谓的程序法上的“普遍授权”，如《行政处罚法》中的“证据先行登记保存”的行政强制措施权，《行政强制法》中的“代履行”行政强制执行权。 实际上，真正有法律设定的行政强制措施是很少的，这与我国立法历来重处罚轻强制，重实体轻程序有关。以扣押为例，经检索发现，由法律设定的扣押（不含司法上的查封扣押以及复合型强制措施《反间谍法》《反恐怖法》），仅有《环境保护法》25条、《大气污染防治法》33条、《税收征收管理法》37、38、40条、《邮政法》61条、《水土保持法》44条、《产品质量法》18条，《安全生产法》56条《专利法》64条、《反垄断法》39条、《农产品质量安全法》39条《商标法》55条。大量的扣押设定游离于法律之外。另外国务院行政法规60多部设定了扣押，居然没有一部是直接授权给住房与城乡建设执法队伍的。“相对集中行政处罚权” 《无照经营查处办法》位阶上属于行政法规，但是部门法程序法属性十分明显，在这一点上《城市管理执法办法》虽然位阶是部门规章，二者在本质作用上是一致的。可以比较两个条款： 《无照经营查处办法》第十一条：“县级以上人民政府工商行政管理部门对涉嫌无照经营进行查处，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；（二）向与涉嫌无照经营有关的单位和个人调查了解有关情况；（三）进入涉嫌从事无照经营的场所实施现场检查；（四）查阅、复制与涉嫌无照经营有关的合同、票据、账簿以及其他有关资料。” 《城市管理执法办法》第二十七条：“城市管理执法人员开展执法活动，可以依法采取以下措施：（一）以勘验、拍照、录音、摄像等方式进行现场取证；（二）在现场设置警示标志；（三）询问案件当事人、证人等；（四）查阅、调取、复制有关文件资料等；（五）法律、法规规定的其他措施。” 下面重点来了：《无证无照经营查处办法》第十一条同时规定：“对涉嫌从事无照经营的场所，可以予以查封；对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品，可以予以查封、扣押。”无照经营实际上就是“未经核准登记擅自开业从事经营活动”的简称。即便是今后城市管理部门可以仍然借用《无证无照经营查处办法》，也存在一个巨大的问题：《办法》规定：在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动，不再属于无证无照经营。 常见的摊贩无照经营与违法占用城市道路，在法条竞合时候，可以择一适用；然而新的《查处办法》的规定，让城市管理面临无法可借的尴尬境地。可以预见：城市管理执法中借法执法的时代必将终结。立法者必须重新审视和正确面对城市管理执法中的行政强制措施和行政强制执行权的来源合法性，通过修订公物管理的法律、行政法规或者地方法规，对违规占用公物的行为加以定义、规范，制定出正确的处置的办法。 “名不正则言不顺，言不顺则事不成”。目前，在侵占城市道路案件中，城管还可以适用《行政强制法》第五十五条，对道路障碍物实施排除道路妨碍的代履行行政强制执行权，但是该条款适用范围毕竟有限。下一步，究竟应该正确的授权城市管理执法者案件办理中依法实施扣押，让执法者光明正大，还是继续不授权，在躲躲闪闪中继续使用“证据先行登记保存”，置执法者于违法风险之中，难道还不一目了然吗？ |
