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所谓大盖帽下开小差，是指在具体适用法律过程中，不是按照法律本意去解释和适用，而是从方便或有利于自己的角度去解释和适用法律，从而导致法律在具体适用过程中，出现走样、变异甚至是完全背离立法的目的。这种现象在现实生活中很普遍，尤其在刑事诉讼过程中。 大凡刑事诉讼法或相关司法解释赋予公、检、法机关及其工作人员根据案件具体情况有一定自由裁量权的情况下，具体办案机关办案人员往往不是依据立法目的和本着公平、合理的原则进行行为方式的选择，而是根据自身利益需求进行选择，甚至是以个人喜好来办案。例如：符合法定条件下证人可以不出庭作证变为证人证人基本不出庭作证；刑事诉讼法规定的各种情况下的最长期限实质就成为很多案件的办案期限；一些基于办案需要对当事人及律师权利进行的限制的手段和措施成为普遍性做法，如“三类案件”中律师会见问题；因兼顾实体和程序在非法证据排除规则上所进行的妥协导致无非可排、无非能排等等。 出现这种现象的原因有二：一是法律本身规定不明确、不清晰或者缺乏有效制约监督机制，导致有任意解释、任意操作的空间和余地；二是执法者不是本着法律本意去解释和适用法律，偏向性甚至是恶意对法律进行解释和适用。二个原因之间互相叠加、互相促进，形成恶性循环，最终导致显规则失灵、潜规则盛行，大盖帽下开小差。 问题解决路径同样有二，一是制定法律时，不断压缩和限制具体办案人员的自由裁量空间，法律规范尽可能具体明确，并具有可操作性；二是提高具体办案人员的法律素养以及道德水平，能够在法律具体适用过程中摒弃部门利益、个人利益。两个路径虽然都很重要，但有必要和充分条件之分，那就是有良法不一定善治，但没有良法一定不会有善治。也即一个好的制度可以让好人更好的做好事，坏人不能做坏事，一个不好的制度不仅坏人当到，好人也做不了好事。那问题是该如何制定和形成好的制度？ 自由裁量权压缩和限制的空间必定有限，法律规定不可能穷尽一切。为适应具体案件的纷繁复杂性，不做一些原则性规定，不给予具体的办案部门以及办案人员一定的自由裁量空间是不现实的。不论立法者如何聪慧、立法技术如何高明，总是会留一定的空间和余地交由办案机关及其办案人员根据案件的具体情况，依据立法目的和本着公正、合理的原则进行斟酌处置。 目前，对具体办案部门以及办案人员具体行使自由裁量权进行监督和制约的主要方法是：一方面通过思想和道德教育，着力提高办案人员的道德境界，甚至提出一些并不切合实际的要求和只具有宣誓意义的口号；另一方面，不断加强内部的监督和制约，各种措施、规定叠床架屋，涉及到办案过程的方方面面，严防死守。 这种做法的实践效果并不好。原因一是思想和道德教育固然很重要，但应当充分认识到趋利避害是人的本能，不能也不可寄希望于此，如果过度着力，会适得其反，反而忽视对根本原因的探究；二是监督和制约只停留在内部，缺乏权力之间的分工和制约，有效性的发挥严重依赖于内部的监督者和制约着，内部监督者和制约着法律意识水平高，就可能贯彻落实好，反之，就形同虚设。在现实生活中，一个部门乃至一个地区，法律贯彻落实的好坏与该部门、该地区的领导者具有直接关系就充分说明了这一点。 我们认为，为了防止大盖帽下开小差，最为关键的是让办案部门以及办案人员自由裁量权的行使阳光化，透明化，接受社会公众的监督，利害关系人还有权诉诸中立的第三方进行评判和裁决。通过让社会公众能够近距离观察、接触和评价司法运作的过程和结果，有效监督和制约，而不只是司法机关内部的自我约束；赋予部分重要刑事司法决定的可诉性，受到影响的利害关系人有权诉诸中立的第三方进行评判和裁决，而不只是通过控告和申诉，通过行政层级关系来解决。“价值无涉”是保持公正的前提，现在刑事诉讼中制约机制、救济途径很多并没有按照“价值无涉”的原则进行设置，实践效果自然不理想。 |
