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原创2017-06-28熊红文 近年来，刑法学界部分学者针对当下我国刑法学理论争议混乱的现状，呼吁刑法应回归常识主义，提出了常识主义刑法观的理论。但也有部分学者对常识主义刑法观提出批判，持否定观点。笔者认为，当前我国司法实践中，刑法回归常识对于促进司法公正、实现司法人权保障具有实践意义。 # 常识主义刑法观的核心理念是：刑法是从生活常识主义、经验判断出发所做的一种理性的价值判断。在这个过程中，起点是生活常识，而且判断所得出的结论也不能过于偏离生活常识。常识主义刑法观强调的是犯罪认定要符合常识、常情、常理，要慎之又慎。犯罪认定上的慎重意味着什么呢？不能一开始就给被告人以意识形态的帽子，认定他破坏了社会主义社会关系，不能一下子就一棍子打死。常识主义刑法观的最大实践价值或内涵精髓在于，强调适用刑法认定犯罪不伤法意，不绝人情，要讲法律、讲政治、讲人性，赋予刑法“人的温度”，即让民众感受到刑法也是有温度的，是贴近常识、常情、常理，是以人为本、彰显人文关怀的，而不是冰冷无情、残酷绝情的。只有这样，刑法才能真正成为公民权利的大宪章，让民众感觉亲近，从而使民众自觉崇法、信法、守法，树立刑法的法律威信。当前我国刑事司法实践中，推动刑法回归常识必要性体现在： 刑法要百家争鸣，但有必要回归常识 随着刑法学的不断发展，各种学术观点推陈出新，学术界百花齐放，百家争鸣。这当然体现了刑法学的繁荣进步，但是，对于司法实践来说，这种百家争鸣有时会使司法人员认识更加混乱。司法标准难以实现统一，案件处理有时就难以做到公平公正。所以，刑法学界在百家争鸣的同时，也应尽量达成共识，统一认识。如果刑法理论偏离常识，则难以达成共识。相反，刑法理论只有回归常识，理论界、实务界基于生活常识作出的判断是比较统一的，案件的处理上也相对容易做到公平公正。司法实践中，刑法中很多问题都需要考虑生活常识，特别是期待可能性、因果关系、正当防卫、紧急避险、被害人承诺、推定的承诺、自救、依命令行事等出罪事由的认定，都不能偏离生活常识。 疑难案件的处理上要考虑民众的朴素感觉 司法者不能成为执法机器，而要赋予法律“人的温度”，因为“人类设立法律的基本精神，就是为了保障生命和财产。如果死跟条文，忘记了法律是以人为本，那么法律就会失去它原本的意义。”重庆大学法学院教授陈忠林亦指出，法律必须是以常识、常理、常情，以人民群众的朴素感觉，以人生的基本道理为基础、为灵魂、为限度来理解的法，刑法作为惩治犯罪、保障人权的基本法更是如此。比如，甲乙二人比赛枪法，两人持同一把枪轮流各开了三枪，结果将百米外的一个行人打死。按照现在的刑法理论，过失犯罪不成立共同犯罪，不能要求二人承担共同犯罪刑事责任，而要认定单独过失犯罪，又无法查明这一枪是谁开的。按照这样的刑法理论，就只能认定二人均无罪。但这样的结论难以服众，因为确实就是这两个人开的枪，结果打死了一个人，最后却无人承担责任，这样的处理结果偏离民众的生活常识，民众在感情上是难以接受的。如果案件的处理不考虑民众的朴素感觉，不能为民众所理解和接受，也就难以取得理想的社会效果。 司法人员应当具有深刻的人性体察和社会阅历 刑法回归常识，前提要界定什么才是常识，或者说常识的判断标准是什么？其实，很难给“常识”下一个标准意义上的概念和定义，常识在社会生活中，在民众的心中。司法者必须准确捕捉和把握什么是常识。所以，一名合格的司法人员不仅要向书本学习，对法律熟稔于心，更要向社会学习，向人民群众学习，体察社情民意。古人云：读万卷书，行万里路。司法者应该走出书本，走向社会，增加人性思考，充实社会阅历。司法工作的职责是定分止争，是直接与人打交道的工作，与民众生活息息相关，司法者应该深入基层，深入群众，了解民众朴素的法律感情。刑事司法更是直接关乎当事人的自由乃至生命，检察官、法官更不能作机械的法律工匠，而应该具有深刻的人性体察和社会阅历，这样才能准确理解和把握常识、常情、常理，使刑法真正回归常识。 # 刑法真正回归常识，关键要把握三点： # 第一，刑法要回归常识，但同时一定要坚守罪刑法定原则。比如2010年发布的《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一规定引起了学界的广泛质疑。从情理上说，指使逃逸者一般都是对肇事者具有一定制约或管理权力的人，肇事者往往只能听从指使者的指示，选择逃之夭夭，指使者这种为了规避自己要承担的连带责任而置被害人生命于不顾的行为性质是恶劣的，对其以交通肇事罪的共犯定罪处罚确实符合常识、常情、常理。但是，刑法明确规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。显然，《解释》的这一规定为了体现常识、常情、常理，突破了罪刑法定原则。所以，刑法要回归常识，但同时一定要坚守罪刑法定原则，如果在遵守罪刑法定原则的前提下，确实无法回归常识，也只能作出立法解释或今后刑法修正时对立法进行修改完善。 第二，期待可能性的判断是一个生活常识的判断，但判断标准是行为人而非司法者。也就是说，期待可能性能否阻却刑事责任，不是站在司法者的角度去判断的，不是以司法者的生活常识为判断依据的，而应当站在行为人的角度去分析，从行为人的家庭背景、成长经历、文化程度、生活阅历及行为时所处的特定环境等出发，以行为人当时形成的生活常识为判断依据。例如：农民工张某来到自动柜员机给母亲汇款时，发现一张信用卡被遗忘在机子里。张某取出1万元，卡里余额还有5万元。张某将卡退出，放在身上，在骑自行车返回宿舍的路上，他意识到这种行为的严重性，毅然拐进了派出所，向警察坦白了事情经过，并交出了信用卡。对于司法者而言，遇到这种情况可能会向银行工作人员报告或者报警，但司法者受过高等教育，又具备法律专业知识，作出这种选择是符合生活常识的。但张某不一样，他文化程度不高，收入低微，还要寄钱回家，法律难以期待他立即作出正确的选择，在当时所处的特殊情境下，他以一念之差按下取款键是可以理解的。况且，张某主动向警方坦白了事实，若对其行为认定为信用卡诈骗罪则偏离生活常识，民众难以理解和接受。 |
