评《刑法学》第五版（下）罪刑各论

摘要：《刑法学》第五版对德日阶层体系所固有的缺陷认识不足，对我国刑法的中国特色认识不足，其他领域的知识相对匮乏，电脑网络知识尤其欠缺，实务经验支撑力度过于弱小，移植痕迹明显，存在唯理论倾向，缺乏创新性质的真知灼见。（一）构成要件的解释对具体犯罪构成的理解与认定，必须以该罪的保护法益为指导，而不能对分则法条的表述作望文生义的解释，需要适当考虑该罪的法律后果（法定刑轻重），必须使具体犯罪之间协调一致，使轻重不同的犯罪得到轻重不同的处理。社会在不断地发展变化，罪刑各论必须适应不断变化的社会生活事实。所以，对构成要件的解释不要拘泥于传统的定义；要在遵守罪刑法定原则的前提下，对相关犯罪的构成要件进行新的解释，使刑法充分发挥应有的法益保护与人权保障机能。司法工作人员要以犯罪的保护法益为指导，以刑法分则的用语可能具有的含义为限度，目光不断往复于案件事实与刑法规范之间，反复对刑法规范进行解释、对案件事实进行归纳，直至得出妥当的结论。在本书看来，刑法理论关于此罪与彼罪的区分标准的论述，基本上都是多余的，故不必讨论所谓的此罪与彼罪的界限（或许对立关系的场合除外）。即使认为此罪与彼罪之间存在区别，其区别也是构成要件的区别，而不可能是构成要件之外的区别。既然刑法理论已经论述了此罪与彼罪各自的构成要件，就没有必要再讨论此罪与彼罪的界限。刑法分则所规定的大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件事实完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘的模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。刑法理论应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。一方面，即使从法条关系上看是毫不相干的两个犯罪，也可能由一个行为同时触犯，从而成立想象竞合。另一方面，为了准确适用刑法条文，还必须注重法条竞合关系。例如，在行为人随意殴打他人致人轻伤的场合，不必讨论寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别何在，而是首先判断行为是否成立故意伤害罪；如果得出肯定结论，还应当继续判断行为是否符合寻衅滋事的犯罪构成；如果得出肯定结论，则成立故意伤害罪与寻衅滋事罪的想象竞合，从一重罪处罚。又如，在行为人以暴力威胁手段，不法取得他人财物的场合，不必讨论抢劫罪与敲诈勒索的区别，而是首先判断行为是否符合敲诈勒索的犯罪构成；如果得出肯定结论，还应当继续判断行为是否达到压制他人反抗的程度，即是否构成抢劫罪；如果得出肯定结论，就仅认定为抢劫罪（法条竞合）评析：刑法规范是一个不可拆分的行为整体，具有主观与客观，事实与价值，形式与实质，原则与例外，裁判规范与行为规范五大统一的属性。其中，事实与价值有机统一，是指刑法规范这个行为整体本身，既是事实，又是价值。事实与价值有机统一，就是事实与价值同时存在，一体两面。事实就是字面含义代表的事实，价值就是字面含义代表的价值。刑法规范的这种价值属性，能够与时俱进，适应不同时代不断变化的生活事实，使得刑法规范能够以不变应万变。罪刑法定原则，决定了刑法解释的原则。传统的刑法解释方法，五花八门，刑法解释的结论，形形色色。因此，刑法解释上的分歧，层出不穷。然而，罪刑法定原则决定了，刑法解释，不允许彼此对立的解释结论共存。问题就在于刑法解释，仍未找到确保罪刑法定原则不折不扣地得到执行的途径。每种解释结论都声称自己才是符合罪刑法定原则的。如何区分类推解释与扩大解释，成为刑法学永恒的课题。实际上，学者们早就意识到罪刑法定原则，必须坚持形式侧面与实质侧面同时并重的原则。然而没有将之确定为刑法解释的原则，也就是坚持形式解释与实质解释有机统一。其实，确保刑法解释符合罪刑法定原则的办法很简单，那就是坚持形式解释与实质解释同时并重。只要生活行为与刑法规范的事实（也就是行为整体），两者的形式侧面与实质侧面都相同，也就是两者的价值相等，刑法规范就可以解释（演绎）成为该生活行为。所以，罪刑法定原则决定了，刑法解释的原则是坚持形式解释与实质解释有机统一。《刑法学》第五版有关如何解释构成要件的论述，仅仅只阐明了刑法解释大致的方向，并不知道具体的解释路径。之所以出现这种状况，原因就在于没有认识到刑法规范本身五大统一的属性。我国刑法是世界上最先进的刑法，最讲人权。尽管我国刑法也存在问题，但是瑕不掩瑜。中国刑法采取质+量的立法模式，抬高了入罪门槛，使我国在押人员数量占总人口的比例长期保持在很低的水平上，具有鲜明的中国特色。这与中华文化长期坚持打击极少数，教育大多数的刑事政策一脉相承的，体现了独特的东方智慧。因此，我国刑法，只对准社会危害性最突出最典型的行为类型。换言之，在相同类型危害社会的行为中，只有社会危害性最突出最典型的行为类型，才是刑罚打击的对象。刑法解释必须坚持这个导向。例如，我国故意毁坏财物罪，只打击毁灭财物的和损坏财物这两种社会危害性最突出的行为类型，因为这两种行为才导致社会总量财富减少。至于《刑法学》第五版所谓的效用减少说，因为既不符合毁灭财物或者损坏财物两种行为的形式特征，也不符合毁灭财物或者损坏财物的实质特征，实际就是类推解释，违反了罪刑法定原则。中国刑法如果接受所谓的财物效用减少说、财产性利益纳入侵财犯罪对象，那么故意毁坏财物罪打击的范围就会猛增N倍，其他侵财犯罪打击的范围同样会猛增N倍，中国刑法的鲜明特色无疑将消失殆尽。例如，某人内急，一时找不到公厕，跑到某豪华车后面对着轮胎撒尿，就是涉嫌故意毁坏财物罪了。这是需要认真反思的。整个社会在押人员少，就是最大的人权。我国刑法中的此罪与彼罪，都是对立的关系。刑法理论区分此罪与彼罪的界限，是有实际意义和价值的。《刑法学》第五版采取结果无价值论的立场，认为讨论此罪与彼罪的界限没有必要，大部分犯罪都不是非此即彼的对立关系，而是亦此亦彼的竞合（法条竞合或者想象竞合）关系。这完全不符合实际。就以上述随意殴打他人致人轻伤及抢劫他人财物两个案例来说明：一个案件的定性，只能是全面衡量案件事实的结果，而不允许片面地、局部地衡量案件事实进行定性的。否则，就会定性错误。因此，随意殴打他人致其轻伤，定寻衅滋事罪，才能全面评价案件事实，故唯一构成寻衅滋事罪。如果定故意伤害罪，仅能局部地、片面地评价案件事实，就会定性不当。这里不存在故意伤害罪与寻衅滋事罪法条竞合的问题。抢劫他人财物的，也不存在抢劫罪与敲诈勒索罪想象竞合的问题。故《刑法学》第五版前述定罪模式，违反了案件定性的常识。（二）公共安全的内容包括重大公私财产我国刑法理论均将重大公私财产的安全作为公共安全的内容，但这种观点值得反思。其一，如果说只要行为侵害了价值重大的财产就属于危害公共安全罪，那么，一方面，盗窃银行、博物馆并取得重大价值财物的行为，构成危害公共安全罪；另一方面，还会出现明显的不协调现象：刑法只处罚故意毁坏财物罪，而过失毁损价值重大的财产时，反而成立危害公共安全罪。这令人难以理解。其二，倘若说只要行为侵害了不特定或者多数人的财产就属于危害公共安全罪，那么，面向不特定多数人或者多数人实施的集资诈骗行为，流窜犯盗窃多人财物的行为，都成立危害公共安全罪。这也令人难以接受。事实上，刑法第115条规定的“使公私财产遭受重大损失”是以危害不特定多数人的生命、身体安全为前提的。反对本书观点的学者指出：“是否构成危害公共安全罪，还取决于行为人的行为方式。银行、博物馆的财产不仅不属于公众重大财物，而且盗窃等行为方式并不属于刑法分则第二章所规定的行为方式。所以，将公众重大财产纳入公共安全的范围，并非意味着‘只要是取得’重大财产的行为就属于危害公共安全罪，而是以危险方式‘危害’公众之重大财产的方能构成危害公共安全罪。”可是，一方面，盗窃银行、博物馆的，不能成立危害公共安全罪，而盗窃交通设施、电力设备、公用电信设施以及枪支弹药的，能够成立危害公共安全罪；破坏尚未投入使用的铁轨的，不成立危害公共安全罪，而破坏正在使用中的铁轨的，成立危害公共安全罪，并不只是取决于行为方式。另一方面，如果认为公众的重大财产安全就是公共安全，那么，盗窃、骗取公众重大财产的行为，就成为危害公共安全的行为。按照上述反对意见，盗窃、骗取公众重大财产的行为，在本质上危害了公共安全，只不过刑法分则没有将其规定为危害公共安全罪，但本书难以赞成这样的结论。除了不特定或者多数人的生命、身体之外，公共安全还应包括什么内容？显然，规定在危害公共安全罪中的犯罪，并不都是侵害、威胁生命、身体的犯罪。例如，刑法第124条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪以及对应的过失犯罪，通常并不直接侵害和威胁人的生命、身体，而是扰乱了公众生活的平稳与安宁。在当今社会，如果某种行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话，就会使公众生活陷入混乱。刑法第124条的规定，就是为了保护公众生活的平稳与安宁。刑法第114条、第115条所规定的犯罪，也包括对公众生活的平稳与安宁的保护。例如，明知多数人的住房内无人，但放火烧毁多人的住房的，也应认定放火罪，因为这种行为严重侵害了多数人生活的平稳与安宁。反对将“公众生活的平稳与安宁”作为公共安全内容的学者指出：“对于司法实践中发生的破坏广播电视设施行为来说，没有危害而且也不可能威胁公众生命、身体健康，而只是危害重大财产安全的，若是财产属于公众，那么行为就具有公共危险性，应当以破坏广播电视设施罪论处。反之，若是属于个人财产法益，应当归入故意毁坏财物罪，过失者，不构成犯罪。”可是，这种观点基本上废除了破坏广播电视罪。其一，破坏广播电视设施的行为，一般不可能危害公众的生命、身体安全；其二，广播电视设施虽然一般都是公共财产，但难以认定为公众的重大财产，而且，破坏广播电视设施的行为，通常不可能危害重大财产安全。在本书看来，刑法第124条的法定刑之所以明显轻于第114条至第119条的法定刑，就是因为其仅侵犯了公众生活的平稳与安宁，而没有（也不要求）侵犯公众的生命、身体安全。综上所述，危害公共安全罪的保护法益，是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公众生活的平稳与安宁。刑法第116条破坏交通工具罪。刑法理论一般对其中的“汽车”作扩大解释，即包括大型拖拉机，因为破坏大型拖拉机也会发生危害公共安全的结果。刑法第122条劫持船只、汽车罪。使用暴力、胁迫方法逼使出租车司机横冲直撞、或者劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的，则应认定劫持汽车罪。评析：我国刑法理论将重大公私财产的安全作为公共安全的内容，完全是符合客观实际的。第五版所谓质疑所谓反思的观点，不过是将行为整体（行为方式+对象）割裂开来了，同时，也没有理解好危害公共安全罪中的“重大公私财产”的内涵。实际上，危害公共安全类罪中的“重大公私财产”，通常是与危险的行为方式结合在一起的，以危险方式危害“重大公私财产”的，方能构成危害公共安全罪。这里的行为方式与行为对象的组合，是不能拆分、不允许拆分的行为整体，必须综合评价。例如，放火烧毁大量无人居住的房屋。这里的大量房屋，就是危害公共安全罪中的“重大公私财产”，必须与“放火”的行为方式形成组合，才成立危害公共安全的放火罪。对于单个人或者部分人共同盗窃银行、博物馆的行为，即便侵害了价值重大的公私财产，也不可能成立危害公共安全的犯罪。这里所谓的“价值重大”，与危害公共安全罪中的“重大公私财产”往往不是相同级别的，后者比前者要大得多。过失毁坏财物的，我国是不处罚的。然而我国刑法规定的过失危害公共安全罪中，凡是造成“重大公私财产”损失的，能够成立危害公共安全罪。这里不存在什么难以理解的问题。原因是这里的过失行为，属于特别重大的过失行为，造成后果极其严重的情形。与一般过失毁坏财物的情形相比，不能相提并论。故意毁坏财物，最高刑为七年，而过失危害公共安全造成“重大公私财产”损失的，最高刑也有七年。可见，两者的社会危害性完全不在同一档次上。盗窃银行、博物馆，与盗窃交通设施、电力设备、公用电信设施，其刑法意义上的社会危害性大小，并不是相同级别的概念。因为交通设施、电力设备、公用电信设施等财物本身承载公共安全功能，而银行与博物馆不承载公共安全功能。因此，它们定罪明显差异，理所当然。传统刑法理论，既没有简单地认为重大财产是公共安全，也没有简单地认为盗窃、骗取公众重大财产的行为，是危害公共安全的行为。《刑法学》第五版将公众生活的平稳与安宁，作为公共安全的内容。将“公众生活的平稳与安宁”取代原有危害公共安全罪中的“重大公私财产安全”。放火烧毁大量无人居住房屋的，可以构成放火罪。还有破坏广播电视设施的行为，一般认为不可能威胁公众生命、身体健康，仅侵犯了公众生活的平稳与安宁。这里不少人都产生了误解。其实，破坏广播电视设施罪，立法在七十年代未，当时我国的交通设施、通讯设施都是很不发达的状态，广播电视设施在通讯方面承担着极其重要的信息传递的作用，尤其是经济落后的地区，如果突发险情，例如山洪暴发，那么通过广播电视传递信息就是唯一最快捷的方式了。破坏广播电视设施罪所承载的公共安全内容由此而来。当然，随着时代的进步，广播电视设施维护公共安全的功能大大地弱化了，也是不争的事实。然而，不能将此罪变迁后的现状作为理由，以此证明危害公共安全罪的保护法益中包括“公众生活的平稳与安宁”。故《刑法学》第五版关于公共安全的保护法益内容的质疑与反思，其实是对法律的误解而己。破坏交通工具罪。刑法第一百一十六条中汽车，特指用于公共交通工具的公共汽车。破坏这种公共交通工具的，极易对公共汽车上不特定的多数人生命、身体健康造成难以预料难以控制的重大损害。大型拖拉机不属于公共交通工具，只是农用机械，偶而作为货物运输工具使用而己。大型拖拉机禁止载客从事旅客运输的。无论形式与实质，大型拖拉机与刑法第一百一十六条中的汽车，不能等同。因此，将破坏大型拖拉机，解释成为破坏汽车，实际就是类推解释。（注意行为整体性，单独的汽车或者拖拉机是没有意义的）劫持汽车罪。刑法第一百二十二条中的劫持汽车罪，这里的汽车也是特指公共交通工具的公共汽车。《刑法学》第五版中，所谓“使用暴力、胁迫方法逼使出租车司机横冲直撞、或者劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的，则应认定劫持汽车罪。”由于出租车一般都不是大型载客使用的公共交通工具。因此，劫持出租车的行为原则上不可能成立刑法上的劫持汽车罪。劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的行为，此种行为往往具有威胁公共安全的性质，主要是行人安全，但是这种威胁总的来说，仍然是相对有限的，一般达不到严重危害公共安全的程度。主要原因是劫持者本人就在出租车上，自身安全的考虑限制了其行为的危险性程度。故上述行为成立劫持汽车罪的观点，将劫持出租车解释成为“劫持汽车”，属于类推解释，不符合客观实际，违反了罪刑法定原则。（三）丢失枪支不报罪丢失枪支不报罪。该罪是故意还是过失，在理论上有争议。有人认为是故意，有人认为是过失，有人认为是过失或者间接故意。（1）主张本罪由故意构成的观点，主要考虑的是不及时报告的行为。因为就不及时报告而言，显然是故意的，即明知丢失枪支后应立即报告，但故意不及时报告。但是，行为与结果都是故意的认识因素，只考虑对行为的认识，而不考虑对结果的认识与意志内容，可能与刑法关于故意的规定相冲突。（2）主张本罪只能是过失的观点，主要考虑的是对造成严重后果的心理态度，即对于丢失枪支不及时报告的行为可能导致严重结果具有预见可能性，或者已经预见而轻信能够避免。如同行为人有意识地违反交通规则，但对造成结果是过失一样。但是，本罪与交通肇事等由行为直接造成结果的犯罪还不完全相同，事实上，行为人完全可能对丢失枪支不及时报告所可能造成的严重结果持故意态度。再者，既然对严重结果持过失也构成本罪，便没有理由将对严重结果持故意的情形排除在本罪之外。因为在丢失枪支不报的情况下，即使行为人对严重结果持故意，也不可能另成立其他犯罪。（3）主张本罪是过失或者间接故意的观点，主要考虑的是行为人对严重结果的心理状态。即对丢失枪支造成严重后果既可能是过失，也可能是间接故意。但是，如果对严重结果持间接故意也构成本罪，就没有理由将对严重结果持直接故意的情形排除在本罪之外。因为对严重结果持希望发生的态度时，也不可能另成立其他犯罪。退一步而言，倘若认为对严重结果持间接故意时成立本罪，持直接故意时成立其他犯罪，则人为地瓦解了故意概念的统一性。本书认为，本罪的责任形式为故意。（1）就丢失枪支而言，通常表现为过失，但也包括没有过失而丢失枪支的情况。但丢失枪支本身只是成立本罪的前提，丢失枪支的心理状态，不能决定本罪的责任形式与内容。（2）依法配备公务用枪的人员，在枪支丢失的情况下不及时报告，就有危害公共安全的危险，因为枪支的杀伤力大，丢失后会造成严重后果。但刑法为了控制处罚范围，认为单纯的不及时报告行为还不值得科处刑罚，于是在客观上要求“造成严重后果”。从司法实践上看，严重后果通常表现为枪支落入不法分子手中，成为作案工具，进而造成严重后果。事实上，只要行为人丢失枪支不及时报告，因而造成严重后果的，不管行为人是否希望或者放任严重后果发生（可以肯定，行为人能够预见严重后果发生的可能性），就应当以犯罪论处。因此，本罪中的“造成严重后果”虽然是构成要件要素，但不需要行为人对之具有认识与希望或者放任态度，“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观因素，即本书所说的“客观的超过要素”。承认本罪的责任形式为故意，并不违反刑法总则的规定。行为人丢失枪支不及时报告的直接结果，是导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失，因而使枪支继续处于失控状态，间接后果便是他人利用行为人所丢失的枪支造成严重后果。详言之，本罪的故意内容是，行为人明知自己丢失枪支不及时报告的行为，导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失，因而使枪支继续处于失控状态，并且希望或者放任这种结果发生。所以，认为本罪的责任形式为故意，并不是仅指行为人对行为本身持故意，而是包括对枪支继续处于失控状态这一结果持故意。（这里的故意，不是不及时报告行为导致的）（3）本罪完全有成立共同犯罪的可能性，将本罪的责任形式确定为故意，有利于处理共同犯罪案件。评析：刑法第129条丢失枪支不报罪，具有一个独一无二的特征。即该罪罪状中的丢失枪支不及时报告的行为，与造成严重后果之间，不是刑法意义上的直接因果关系，而是并列关系。这里的行为与结果之间，不是故意犯罪中的行为与结果，也不是过失犯罪中的行为与结果。第五版中的上述一系列论述，将此罪中属于并列关系的行为与结果，与故意犯罪或者过失犯罪中具有直接因果关系的行为与结果混为一谈，当然属于对法律的误解。实际上，枪支丢失不及时报告行为本身，不可能直接造成严重后果。本罪所谓的严重后果，都是不法分子取得枪支后，用于犯罪活动所造成的。枪支丢失了，不及时报告，如果没有造成严重后果，行为人不构成丢失枪支不报罪。枪支丢失了，及时报告了，即使造成了严重后果，也不构成犯罪。只有既丢失了枪支不及时报告，又造成了严重后果，才构成丢失枪支不报罪。其实，枪支丢失无论是否及时报告，都不容易找回枪支，都不容易完全避免造成严重后果。上述所谓客观的超过因素的概念，符合本罪的实际，鉴于行为整体本身的不可分割性，确立“客观的超过因素”概念，意义不大，价值有限。第五版中所谓行为人丢失枪支不及时报告的直接结果，是导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失，因而使枪支继续处于失控状态，间接后果便是他人利用所丢失的枪支造成严重后果。还有，所谓依法配备公务用枪的人员，在枪支丢失的情况下不及时报告，就有危害公共安全的危险，因为枪支的杀伤力大，丢失后会造成严重后果。这些论述主要是主观臆测的产物。理由有三：一是有关机关不及时知道枪支丢失，并非枪支继续处于失控状态的原因。丢失枪支才是枪支失控的原因。二是丢失枪支不及时报告的行为，与造成严重后果之间，既没有直接因果关系，也没有间接因果关系。三是枪支丢失后，是否造成严重后果具有偶然性。枪支丢失后，并非一定造成严重后果。事实上，丢失枪支不报罪的故意，特指不及时报告的行为本身是故意的，而《刑法学》第五版认为行为人丢失枪支不及时报告的行为结果，包括了对枪支继续处于失控状态这一结果持故意态度，不符合客观事实，属于拼凑故意犯罪概念中的“行为”与“结果”，牵强附会。（四）交通肇事罪与（过失）以危险方法危害公共安全罪的关系首先，从客观方面来说，交通肇事罪与（过失）以危险方法危害公共安全罪不是对立关系。只要行为违反交通管理法规，造成了伤亡实害结果，行为人对伤亡实害结果具有过失，就成立交通肇事罪；但是，倘若行为人违反交通运输管理法规的驾驶行为，产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，且行为人对具体的公共危险具有故意，就不能仅认定为交通肇事罪，而应认定以危险方法危害公共安全罪。所以，（过失）以危险方法危害公共安全罪的成立，并不是对交通肇事罪的否定。其次，从责任形式来说，虽然交通肇事罪是过失犯罪，以危险方法危害公共安全是故意犯罪，但二者不是对立关系，而是责任的高低度关系（参与第六章第二节第三款）。据此，可以得出如下结论：（1）行为人实施高度危险驾驶行为，对具体的公共危险与伤亡的实害结果仅有过失时，可能同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪。例如，行为人应当预见到刹车存在缺陷，仍然以危险的高速度驾驶车辆的，属于一个行为同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪，一般宜认定为交通肇事罪。（2）行为人实施高度危险驾驶行为，客观上存在与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，行为人对具体的公共危险具有认识和希望或放任态度，但对已经发生的伤亡实害结果仅有过失的，同时触犯交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪，应当认定以危险方法危害公共安全罪。概言之，任何危险驾驶行为，凡是造成伤亡实害结果的，只要不是意外事件，首先成立交通肇事罪；在此前提下，还需要进一步的判断：其一，行为是否已经产生了放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，行为对具体的公共危险是否具有故意，如得出肯定结论，就应认定以危险方法危害公共安全罪；其二，在行为产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险且发生了伤亡实害结果的前提下，如果行为人对伤亡实害结果持过失，则是过失的结果加重犯，适用刑法第115条第1款；如果行为人对伤亡实害结果有故意，则是结果犯（也可能被人们认定为故意的结果加重犯），依然适用刑法第115条第1款；不过，对二者的量刑是应当有区别的。根据《交通案件解释》的规定，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，刑法理论的通说也赞成这种观点。本书认为：首先，将逃逸作为法定刑升格条件，是因为行为人对被害人负有救助义务。所以，因不救助而导致被害人死亡的，属于因逃逸致人死亡。但是，将逃逸的动机限定为逃避法律追究明显不当。例如，甲驾车追杀骑摩托车的乙，过失发生交通事故，导致丙重伤，甲为了追杀乙而没有救助丙导致其死亡。根据《交通案件解释》，甲不属于逃逸。这显然不合理。其次，“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡的，不能适用“因逃逸致人死亡”的规定，只能认定为一般的交通肇事罪（处三年以下有期徒刑或者拘役）。再次，“因逃逸致人死亡”实际上是指逃逸这一不作为引起了被害人死亡。因为肇事后的单纯逃逸行为实际上属于受刑罚处罚的不作为行为（至少是一种遗弃行为），只不过不是独立地处罚（事实上也不可能有独立的逃逸），而是作为交通肇事罪的法定刑升格条件予以处罚。行为人对逃逸及其产生的具体危险显然是故意的，对于这一基本行为引起的死亡结果，则至少需要过失（类似于结果加重犯）。基于同样的理由，行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，应将后行为认定过失致人死亡罪，而不能认定因逃逸致人死亡；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。最后，因不救助被害人导致被害人死亡的行为，可能同时触犯遗弃罪、过失致人死亡罪与故意杀人罪。对此，应按照想象竞合犯从一重罪处罚。评析：交通肇事罪与（过失）以危险方法危害公共安全罪的关系，应是对立的关系。这是没有任何疑义的。《刑法学》第五版认为两者不是对立的关系，而是亦此亦彼的关系。这种观点将违反交通管理法规的行为所具有的危害公共安全的危险性，与（过失）以危险方法危害公共安全行为的危险性相提并论，是犯了常识性的错误。实际上，它们两者的危险性根本不在相同档次上，（过失）以危险方法危害公共安全行为之危险性，远远超过交通肇事行为之危险性。因此，不存在既成立交通肇事罪，又成立（过失）以危险方法危害公共安全罪的可能性。例如，驾驶刹车不灵的汽车上路行驶，发生交通事故，只成立交通肇事罪，不成立过失以危险方法危害公共安全罪。对此，《刑法学》第五版认为同时成立交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪，一般宜按交通肇事罪论处。假如此行为同时成立两个罪，那么就应该按重罪而不是按轻罪处理，应定过失以危险方法危害公共安全罪。《刑法学》第五版认为我国刑法明文规定了故意和过失的定义。这里又进一步认为交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪也不是对立关系，而是责任高低度关系。实际上，我国刑法只明文规定了故意犯罪和过失犯罪，根本就没有明文规定故意和过失的定义。故意犯罪与过失犯罪，性质完全不同，此乃全社会所公认。违背常识，另搞一套回避可能性高低度关系，责任高低度关系，不会为大家所接受。第五版中之所以出现这种不可思议的观点，原因就在于作者所持的彻底的结果无价值论立场导致的。一旦行为整体被人为地实现主客观分离，刑法分则规范的个别化机能就会受到侵蚀，此罪与彼罪客观方面变得难以区分。结果，此罪与彼罪就不是对立关系，而是亦此亦彼关系的不切实际的观点，就会粉墨登场了。除非驾驶车辆撞击人群这种恐怖行径，能够成立以危险方法危害公共安全罪（不能成立交通肇事罪）外，其他情形不可能成立（过失）以危险方法危害公共安全罪的。原因就在于一般的危险驾驶行为的危险性，与（过失）以危险方法危害公共安全罪的危险性不能相提并论的。所以交通肇事罪与（过失）以危险方法危害公共安全罪的关系，完全是对立关系，根本不是什么亦此亦彼的关系。搞刑法理论研究，必须获得足够实务经验的支撑，否则容易脱离实际，陷入自娱自乐的境地。刑法第一百三十三条中“因逃逸致人死亡的”是法定刑升格的条件。这里有不少人存在误解，认为“因逃逸致人死亡的”是结果加重犯。其实，此处不是结果加重犯，而是情节加重犯。换言之，刑法第一百三十三条中，都是情节加重犯，没有结果加重犯。“因逃逸致人死亡的”，死亡的结果仍然是交通肇事行为直接导致的，该死亡结果与违反交通管理法规的行为组合，成立交通肇事罪的基本犯。当然，这种情形下，被害人如果能够得到及时救助，本来是不会发生死亡后果的。正是因为肇事者的逃逸行为，使得被害人得不到及时救助而发生了死亡结果，逃逸行为本身也是死亡结果的原因之一。因此，这种情形必须是有证据能够证明被害人肇事后实际上只是受了重伤（轻伤一般不会发生死亡结果），只要能够及时救治，死亡结果就是可以避免的。因此，“因逃逸致人死亡的”是情节加重犯。相比之下，交通肇事当场致人死亡而逃逸的，或者无法查清被害人得到及时救助也无法避免死亡结果发生的情形下逃逸的，肇事者“逃逸致人死亡”情节的社会危害性更为严重，此种情节应适用更严厉的刑罚予以惩处，也就是适用交通肇事罪的第三档法定刑《刑法学》第五版举例，“甲驾车追杀骑摩托车的乙，过失发生交通事故，导致丙重伤，甲为了追杀乙而没有救助丙导致其死亡。根据《交通案件解释》，甲不属于逃逸。这显然不合理。其次，‘因逃逸致人死亡’以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡的，不能适用‘因逃逸致人死亡’的规定，只能认定为一般的交通肇事罪（处三年以下有期徒刑或者拘役）。”笔者认为，作者的观点误解了法律和《交通案件解释》，此案例中甲的行为属于“因逃逸致人死的”情形。“因逃逸致人死亡的”并非结果加重犯，死亡结果与交通违规行为组合成立交通肇事罪即可，并不要求逃逸前的行为成立交通肇事罪。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸，被害人发生死亡结果的，只要有证据能够证明被害人死亡结果的发生，肇事者逃逸不及时救助也是死亡发生原因之一的，就要适用“因逃逸致人死亡的”的法定刑。如果无法证明死亡结果系肇事者不及时救助的逃逸行为导致的，那么应作有利于行为人的事实认定，肇事者仍要承担交通肇事致人死亡且有逃逸情节的刑事责任（第二档法定刑），而不是只认定为一般的交通肇事罪（第一档法定刑）。《刑法学》第五版再举例，“行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，应将后行为认定过失致人死亡罪，而不能认定因逃逸致人死亡；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。”笔者认为，这种情形属于“因逃逸致人死亡的”的情形，理由是肇事者将被害人扔入河流中，隐匿罪迹，也是逃逸行为的一部分，因此导致被害人死亡的，与没有移动被害人，肇事者直接逃逸致人死亡的情形相比，此案例中的行为人主观恶性更大，更应该适用加重的法定刑。因此，书中认为成立过失致人死亡罪并不妥当，至于认为同时成立遗弃罪、过失致人死亡罪和故意杀人罪的想象竞合犯，更是客观主义刑法观固有的片面性导致的错误论。（五）交通肇事罪共犯论值得研究的是，《交通案件解释》第5条第2款的规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”对此解释持肯定态度的理由是：交通肇事后的逃逸行为是故意的，指使者在明知肇事已发生的情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为的，与肇事者对肇事后的逃逸具有共同故意，应共同对这一后果承担责任。但这一解释结论及其理由存在如下疑问：（1）如果说刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”属于结果加重犯，而“因逃逸致人死亡”属于间接故意犯罪，则意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯，换言之，存在着“过失的基本犯+故意的加重犯”的情形，这是难以被人理解和接受的。（2）如果说“因逃逸致人死亡”属于不作为的故意杀人罪，则导致罪刑不均衡；一般情形的故意不作为致人死亡，被认定故意杀人罪，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；而交通肇事后故意不作为致人死亡的，反而处7年以上有期徒刑。（4）逃逸行为虽然是故意的，但对致人死亡并不必然出于故意，不能以逃逸出于“故意”为由，认定司机与指使者对死亡结果持故意。事实上，指使司机逃逸并不意味着指使者对被害人的死亡持间接故意，换言之，指使者完全可能对被害人的死亡只有过失的心理态度。（5）逃逸本身是否属于间接故意致人死亡的行为，也需要具体判断。在行为人没有采取积极措施防止结果发生时，并不能简单地认为所发生的结果是行为人的“不作为”所致，而应当考虑法益基于何种原因（前行为）处于危险状态、危险的程度，法益对行为人的依赖程度，行为人履行义务的可能性大小，行为人的“不作为”是不是造成结果的原因，是将结果归责于前行为合适还是归责于“不作为”合适，如此等等。（6）“因逃逸致人死亡”属于交通肇事罪的一种加重情节，但根据《交通案件解释》，其前提是行为人因为违反交通规则而发生了交通事故，导致被害人受伤害（基本犯）。将指使司机逃逸因而导致被害人死亡认定为交通肇事罪的共犯，则缺乏基本犯这一前提条件。例如，甲使用暴力抢劫丙的财物，已经导致丙受伤害，也已取得财物。此时甲的朋友乙经过现场，指使甲尽快逃逸。甲逃逸后，丙因为没有人救助而死亡。在这种情形下，显然难以认定乙与甲构成抢劫罪的共犯。所以，要做到既否认过失的教唆犯与帮助犯，又赞成上述《交通案件解释》的规定，是比较困难的。同样，即使驾驶人因为醉酒驾驶而导致交通事故，也属于结果加重犯。在基本行为结束后，不可能存在对结果加重犯的教唆犯。不可否认的是，《交通案件解释》肯定逃逸的指使者构成犯罪的结论具有妥当性。问题在于对指使者应当认定为什么犯罪？就此存在两条路径。第一条路径是为《交通案件解释》的结论寻找理论与法律依据。《交通案件解释》的问题出在两个方面：（1）因逃逸致人死亡的责任形式难以确定。由于交通肇事是过失犯罪，将逃逸致人死亡作为交通肇事的法定刑升格条件时，也只能认为其责任形式是过失。根据责任主义原理，要求行为人对于因逃逸致人死亡具有过失是理所当然的。但是我国刑法并没有肯定对过失犯的教唆犯与帮助犯，这也是《交通肇事案件解释》受到批评的一个重要原因。其实，故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，故意也符合过失的条件。在此意义上，即使行为人对因逃逸致人死亡的真实心理是故意，也不能否认其行为属于因逃逸致人死亡。（2）没有将交通肇事后逃逸确定为独立的罪名，而是作为交通肇事罪的一个法定刑升格条件。但在将指使逃逸的行为认定为交通肇事罪的共犯时，又是将逃逸行为作为独立犯罪对待的。然而，交通肇事罪一般属于过失犯罪（危险驾驶造成交通事故的结果加重犯除外），而过失犯罪是没有教唆犯的，但《交通案件解释》直接肯定了过失犯罪的教唆犯。倘若将交通肇事后逃逸作为一个独立的罪名，那么，逃逸致人死亡就是结果加重犯。于是，逃逸致人死亡就不是单纯的过失犯，而是相当于国外刑法规定的遗弃致人死亡的结果加重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行为有致人死亡的具体危险，其本身就是成立犯罪，致人死亡则是加重结果，行为人对加重结果只要有过失即可。于是，基本犯（交通肇事罪后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行为致人死亡时，只要教唆者对死亡结果具有预见可能性，教唆者为就要对死亡结果承担责任。亦即，当指使者指使肇事者逃逸，对肇事者适用因逃逸致人死亡的法律规定时，对指使者也应适用因逃逸致人死亡的规定。但应当肯定的是，由于肇事者是负有作为（救助）义务的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基本同样的理由，帮助肇事者逃逸的，也能成立帮助犯。第二条路径是，对于《交通案件解释》所规定的上述情形，根据行为的性质与内容，认定指使者的行为成立窝藏罪（正犯）或者遗弃罪（教唆犯）；在逃逸致人死亡符合不作为的故意杀人罪的犯罪构成时，对死亡结果具有故意的指使者则是故意杀人罪的教唆犯。评析：指使肇事者逃逸，致使被害人得不到救助而死亡的，指使者应以交通肇事罪的共犯论处。注意，《交通案件解释》第五条第二款并不是承认过失犯罪的共同犯罪。这里实际上是指肇事者与指使者共同的逃逸行为，是被害人得不到及时救助发生死亡的直接原因之一（另一直接原因是先前的交通肇事行为）。如果不逃逸及时救助被害人，被害人不仅不会死亡，而且肇事者也不构成交通肇事罪的。因此，“因逃逸致人死亡的”的情形，指使者与肇事者共同的逃逸行为与肇事者先前的交通肇事行为，都是死亡结果发生的直接原因。因此，指使者与肇事者主观上都具有过失，都违反交通运输管理法规，都应对死亡结果负责，都成立交通肇事犯罪。这里指使者与肇事者是同时犯，都应当适用“逃逸致人死亡的”法定刑。值得一提的是，在这种逃逸致人死亡的情形下，若有证据证明指使者与肇事者对被害人的死亡结果的发生持故意态度，那么全案将成立不作为的故意杀人罪，不再成立交通肇事罪了，否则就是重复评价了。《刑法学》第五版中所谓的“因逃逸致人死亡”属于结果加重犯，而“因逃逸致人死亡的”系间接故意犯罪，意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯。这种让人难以理解和接受的结论，实际是误解法律的结果。“因逃逸致人死亡”，既不可能是数罪或者特殊的结合犯，也不成立不作为的故意杀人罪，因为没有杀人的故意。逃逸行为本身是故意的，但是往往不能直接推定行为人对死亡结果也是故意的。“因逃逸致人死亡”的确属于交通肇事罪的一种加重情节，但是不要求死亡结果发生之前必须成立基本犯。所以，不存在所谓指使肇事者逃逸因而导致被害人死亡认定为交通肇事罪的共犯，缺乏基本犯这一前提条件的问题。《交通案件解释》第五条第二款实际上没有任何矛盾，并没有肯定过失的教唆犯与帮助犯。《刑法学》第五版认为，《交通案件解释》承认过失犯的教唆犯与帮助犯，是广受批评的重要原因，因为我国刑法没有肯定过失犯的教唆犯与帮助犯。因此，书中对指使者应如何入罪，另辟蹊径。其一，将交通肇事后逃逸作为一个独立的罪名，那么逃逸致人死亡就是结果加重犯。于是，基本犯（交通肇事后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。其二，对于《交通案件解释》所规定的指使逃逸情形，根据行为的性质与内容，认定指使者成立窝藏罪（正犯）或者遗弃罪（教唆犯）等等。笔者认为，书中指出的入罪路径，违反了罪刑法定原则。《交通案件解释》原本是没有矛盾的，理论界因误解产生的矛盾，解决矛盾的路径，必然是经不起推敲的。实务经验不足，不仅很难准确理解某些法律规定，而且理论研究易迷失方向，会走许多弯路，白费许多力气。（六）生产、销售伪劣产品罪在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品。根据“两高”2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺颜色相同的泥土等。“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。如将党参冒充人参，将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拚装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。产品是否合格，应按特定产品的质量标准进行判断。例如，行为人生产、销售电动车，其产品虽然完全符合摩托车的质量标准，却不符合电动车的质量标准的，仍然属于不合格产品。不能以产品完全符合摩托车的质量标准为由，否认该产品属于“不合格电动车”。在本书看来，上述四种行为很难绝对地区分，有些行为既可以说以次充好、也可以说是以假充真，还可以说以不合格产品冒充合格产品，司法机关只要能认定行为属于某一类型即可。只要实施其中一种行为便可能构成生产、销售伪劣产品罪，同时实施多种行为的，也只以一罪论处。值得研究的问题是，伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5万元的，能否认定本罪的未遂犯？本书持否定说，不赞成肯定说与司法解释的观点。第一，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合作权益。第二，刑法规定的销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满五万元的行为，其行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度；否则，立法机关会降低销售金额。第三，刑法第14条所规定的销售金额，既是对本罪结果的要求，也是对本罪行为内容（程度）的要求；没有达到规定数额时，其行为内容不符合本罪的构成要件，不能以未遂犯论处，如同洒后驾驶行为并不成立醉酒驾驶的未遂犯一样。第四，购入并储存伪劣产品的行为，并不是构成要件中的销售行为。按照司法解释的观点，只要行为购入了15万元假冒产品，即使没有销售，也成立犯罪。这有违反罪刑法定原则之嫌。第五，根据刑法第140条的规定，对销售伪劣产品五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒或者拘投，并处或者单处销售金额百分之五十以上或者二倍以下的罚金。这间接表明，只有销售了假冒产品，才可能成立犯罪。第六，将销售金额不满五万元以的行为认定为未遂犯，会形成明显的处罚不均衡。例如，甲已经销售4.8万元伪劣产品，没有储存伪劣产品；乙储存了五万元乃至十五万元以上的伪劣产品，但是没有销售。从法益侵害的角度来说，甲的行为肯定重于乙的行为。可是，甲的行为无论如何都不可能成立犯罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此，就不应当将乙的行为认定为犯罪。第七，对销售金额没有达到五万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。第八，尽管我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯，司法实践上却对许多未遂行为没有当未遂犯处理。因为对未遂犯的理解与认定，也必须以刑法第十三条为指导，而刑法第13条的但书规定“情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪”。同样，购买了伪劣产品，并且已经开始销售但销售金额没有达到五万元的，虽然从形式上符合未遂的条件，但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度，或者说仍然属于情节显著轻微危害不大的行为，故不以犯罪论处。第九，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第一百四十条对构成要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然行为主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯的生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立犯罪。此外，如果说生产了伪劣产品就成立生产伪劣产品罪，那么销售伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物犯罪的竞合。但这种结论并不妥当。基于上述理由，本书得出以下结论：只有销售金额达到五万元，才可能构成本罪；销售金额没有达到五万元的，不应以本罪的未遂犯论处。生产、销售伪劣产品罪的认定：在通常情况下，如果发现有人销售伪劣产品，就能表明有人生产了伪劣产品。司法机关在认定销售伪劣产品罪的过程中，一定要查出伪劣产品的生产者（生产者也一定是销售者）。但这一点并非绝对，即可能出现在销售过程中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。例如，生产者生产的是合格产品，在推向市场时离有效使用期限还有一定时间；销售者购进该产品后，由于某种原因长期积压，事后明知产品超过有效使用期限，却仍然销售；销售者购进猪排后改换成牛排的包装高价出售。在类似情况下，就只有伪劣产品的销售者，却没有伪劣产品的生产者。因此，司法机关在查处销售伪劣产品罪的过程中，要保障无辜的生产者不受刑事追究。评析：我国刑法打击的目标，一般是同类行为中社会危害性最突出最典型的行为类型，具有鲜明的中国特色。尤其是在刑法第三章中，所属的破坏社会主义市场经济秩序罪中各个罪名的立法，突出表现了打击极少数、教育大多数的指导思想与刑事政策。理解与解释刑法规范，必须遵循这个指导思想。因此，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品四种生产、销售伪劣产品罪的行为方式，都是指行为人这样做之后，所生产、销售给消费者的产品达不到应有的质量标准要求，产品不能使用或者使用价值很低的情形。换言之，也就是消费者购买的产品不能使用或者使用价值很低的情形。所以，并不是只要在芝麻中掺入沙子，在磷肥中掺入泥土等行为，都构成生产、销售伪劣产品罪的。将猪皮鞋冒充牛皮鞋出售的，将党参当人参出售的，一般不会构成生产、销售伪劣产品罪。还有生产销售符合摩托车质量标准的所谓电动车，销售者购进猪排后改换成牛排的包装高价出售的，同样通常不会构成成立生产、销售伪劣产品罪的。《刑法学》第五版将这些行为，都认为构成生产、销售伪劣产品罪，是照搬了国外刑法思维的结果，暴露了对我国刑法的中国特色了解不够深入的缺陷。伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5万元的，能否以未遂犯处理的问题，《刑法学》第五版持否定的观点，而且例举了前述九点理由。笔者认为，上述九点理由都是经不起推敲的，脱离了实际，第五版似乎对该罪名的实际运行状况，缺乏基本的了解。因为现实中查处的案件，有销售金额可供查证的销售伪劣产品的案件，极为罕见。犯罪分子非常清楚，制假售劣的行径是违法犯罪的，根本不会留下多少线索或者把柄，让侦查机关进行调查取证的。这就意味着，所查处的制假售劣产品案件，绝大部分都是尚未销售出去的库存的伪劣产品。按照《刑法学》第五版无罪的逻辑，那么以此罪名起诉判刑的案件将少之又少，此罪名实际上就会沦为摆设，结果就是制假售假行为泛滥成灾，难以遏制。（七）存假币取真币通过ATM机成功存入假币，然后从其他ATM机中取出真币的行为，应当如何处理？本书的观点是，行为人通过ATM机存入假币的行为构成使用假币罪，其后从ATM机中取出真币的行为构成盗窃罪。具体理由如下：（1）ATM机供存款人存款取款的机器，在此时由此人存入现金，在彼时就被他人取走或者被银行利用。所以，将假币存入ATM机完全属于将假币当作为真币置于流通的使用行为。（2）行为人存入假币时，旨在使自己的银行债权增加。在此意义上说，行为人是将假币作为手段使自己获得银行债权。但是，即使行为人完全放弃债权，其将假币置于流通的行为，也侵害了货币的公共信用，具有值得科处刑罚的违法性。退一步说，即使行为人通过某种方法将假币置于ATM机，而并不使自己增加债权，该行为也因为侵害了货币的公共信用，而值得科处刑罚。（3）通过存入假币而获取银行债权的行为，与后面从ATM机中取出真币的行为，所指向的对象不同（前者为财产性利益，后者为货币），所以，不能因为行为人之前非法获取了银行债权，就否认后面从ATM机取款的行为成立盗窃罪。（4）存入假币行为侵害的是货币的公共信用，从ATM机取出真币的行为侵害的是银行资产。行为人明显实施了两个行为，具有两个故意，而且二者之间并不存在牵连关系，也不属于其他应当以一罪论处的情形，故应数罪并罚。评析：对于柜员机这种电子柜员的工作原理，我国刑法学界知之甚少。刑法涉及的领域众多，发生在特定领域的案件，必须具备相关知识才可能准确理解案件事实。现实中的许多疑难案件之所以疑难，原因就在于涉及的相关知识大家没有掌握，结果案件事实的准确把握成为了大问题。案件事实不清，必然众说纷纭。因此，刑法的准确理解与适用，广泛的知识面是必须具备的前提条件。没有电脑及电脑没有普及的年代，银行业务都是手工操作的。客户手里只有存折或存单，要办理存款取款，只能在自己开户的地点，交由银行工作人员办理。以取款为例，办理的程序是：客户向银行工作人员提交存折，并提出自己取款多少元的请求，银行工作人员根据客户存折的账号，从银行账簿中找到对应的账号，将存折与账簿上登记的存款余额进行核对，决定客户的取款请求是否办理。存款余额能够支付取款金额的，同意取款并先在相关账簿及存折中进行登记，然后才支付给客户取款金额。存款余额不足以支付取款金额的，就不会同意客户办理取款的请求。随着电脑技术与通讯技术的进步，银行实现了电子化、自动化、智能化，银行的面貌发生了翻天覆地的变化。以工商银行湖南省分行为例，分行只在省会长沙设置一台服务器，该银行在湖南省境内的所有服务网点的窗口电脑和柜员机，都是与长沙这台服务器连接在一起的。提供人工服务的窗口电脑，与提供自助服务的柜员机，都是提供银行服务的终端。终端与服务器组合在一起，共同为客户提供银行服务。单独的人工服务的窗口电脑，单独的自动柜员机，都是不能独立工作的。服务器与终端的分工是这样的：窗口电脑与柜员机负责发送客户请求和接受服务器返回的指令。服务器收到客户的请求后，进行处理，并将处理结果返回给发出客户请求的窗口电脑或者柜员机。与服务器连接在一起还有一台大型电脑，那就是存储全省所有工商银行客户开户的账户资料的数据库，相当于手工时代的银行账簿。以现代电子银行取款程序为例，首先讲人工服务的。客户将存折或者银行卡交给柜员，然后提取自己取款多少元的请求，柜员先进行刷卡（存折）操作，然后要求客户输入密码，密码正确后，柜员就在窗口电脑输入客户请求取款的金额，完毕后窗口电脑将客户的账号及请求取款的金额一并发送到省会长沙，服务器收到窗口电脑发送过来的请求后，马上根据客户的账号立即从银行数据库中找到客户的账户资料，核对客户的存款余额是否足够支付客户请求取款的金额，如果足够，服务器从存款余额中扣除取款金额，将新的余额存入数据库，然后向发出请求的窗口电脑返回支付取款指令，窗口电脑收到付款指令后会显示在窗口电脑屏幕上，柜员看到同意付款的指令后，打印机才能够进行取款凭条的打印，待客户签字后，柜员才会支付客户请求取款的现金。其次讲自助服务的。客户将银行卡插入后，柜员机立即显示请输入密码，输入密码正确后，进入操作页面。在操作页面选择取款按键，接着柜员机要求输入取款金额，输入后柜员机就把客户的账号及请求取款的金额一并发送到省会长沙，服务器收到柜员机发送过来的请求后，马上根据客户的账号立即从银行数据库中找到客户的账户资料，核对客户的存款余额是否足够支付客户请求取款的金额，如果足够，服务器从存款余额中扣除取款金额，将新的余额又存入数据库，然后向发出请求的柜员机返回支付取款指令，柜员机收到指令后，屏幕上显示“交易成功，请提取现金”，自动柜员机就会启动付款机构，为客户支付请求取款的金额。大家比较一下，人工柜员提供的银行服务，与自动柜员机提供的银行服务，其实质都是交易行为，是完全相同的性质。两者的差别，主要是柜员机上为自助操作，机器数钱，窗口服务是柜员代替客户操作，柜员代替机器数钱。这里的人工柜员，完全是没有任何自主权的。服务器决定柜员支付多少取款，支付错了柜员负责赔偿。实际上，现代银行的柜员，其实就是机器的一部分。与过去人工银行时代是完全不同的，丧失了决定权，客户取款存款的请求能否实现，实际上是由服务器决定的。与过去人工银行时代相比，银行柜员只需要做部分工作，主要是代替客户操作，代替机器数钱。识别银行卡的真假，核对是否持卡人本人取款等等，都不是银行柜员的工作职责。事实上，柜员在银行系统内部中是最辛苦的岗位，而且工资待遇是相对较低的。需要强调的是，无论是存款还是取款，都涉及到财产性利益（债权）与现金的转换问题，钱存入银行，现金转换为财产性利益（债权）；从银行取出现金，财产性利益（债权）转换为现金。这里的转换，唯一途径就是进行交易。因此，从人工服务的窗口办理业务，从自动柜员机上办理业务，都是客户与银行双方进行交易的行为。存款取款是交易行为，银行工作人员都知道这个常识。然而，许多人对此并不理解。在柜员机上存假币取真币的案例。柜员机具有识别人民币真假的功能，由于伪造人民币的技术越来越先进，一些假币十分接近真币，即使是有经验的人也很难识别，在柜员机上验钞机识别不了，完全是可能的。其实，验钞机就是一台微型人工智能机器，它的工作原理就是模仿人工识别人民币真假的过程而工作的。验钞机也是先学习，把真钞票的特征全部存入存储器中，相当于我们把真钞的特征记忆在大脑中。当我们面对一张可疑钞票时，我们通过眼、手、耳等感官系统收集可疑钞票的特征，并与在大脑中记忆的真钞票的特征比较，如果符合就是真币，如果不符合，就是假币。大家看看，人工智能是不是可以被骗呀。所谓机器不能被骗的公理，禁锢了许多人的思维，理论上产生了一系列不符合客观事实的观点。弄清楚了自动柜员机的工作原理，我们解决上述存假币取真币的问题，就易如反掌了。显然，行为人存入假币就是将假币置于流通领域，是使用假币的行为。假币存入银行后，转换为行为人的债权。行为人从柜员机上再取出真币的行为，就是将债权转换成现金，取款过程仍然是银行与客户之间的交易行为。这里不符合任何犯罪构成，当然不可能成立盗窃罪。《刑法学》第五版盗窃罪的观点，是主观臆测出来的，没有任何事实依据。假如行为人存折中有一万元存款，存入五千元假币，存款余额为一万五千元，之后在其他柜员机上取现金五千元，你能认定行为人盗窃五千元么？显然，认定盗窃是不妥当的。因此，存假币取真币的行为，只构成使用假币罪，不构成盗窃罪，不存在数罪并罚的问题。许霆案。由于案件事实不清，结果谁也说服不了谁。其实，许霆案就是一个软件瑕疵或者说漏洞造成的。这种情形，是完全可以人为地重现的。让那些认为许霆盗窃的人，在柜员机操作一番，他们就会知道盗窃的观点站不住脚。许霆案许多人都忽视了两点，一是本案的肇事者，也就是那位负责程序升级的程序员的证词并没有在案卷中出现，他实际是本案的关键证人，他能够讲清楚事情的原委。二是许霆成功取款171次之后，他的银行卡只剩余1.97元，并没有就此停手，仍然连续按键取款至少三次，再也无法取出钱来。此时柜员机内还有至少一万元现金。这个事实有许霆的供述，有郭安山的证词予以印证。如果盗窃定性能够成立，那么后面至少三次同样的取款操作，就肯定会取出现金来。然而，事实正好相反。在许霆案上，我们存在照搬照抄国外盗窃观点的倾向。许霆案的真相。柜员机程序升级时，将金额的表示方式改为通用的带千分符的表示方式，如将1000改为1，000。因程序员疏忽，遗漏了一条将字符转换为数字的指令没有调整过来，结果程序运行时，系统产生字符截断，本来取款1000元的请求，变成了取款1元的请求。也就是程序存在漏洞。这样一来，就出现了许霆案的一幕：许霆按键取款1000元或者2000元，结果柜员机发送给服务器的取款请求是1元或者2元，许霆的取款请求被篡改了。由于许霆的存款余额有176.97元，因此，许霆能够成功取款171次，其中167次取款1000元，实际扣账1元，4次取款2000元，实际扣账2元，许霆账号中171次实际扣账总共175元，余额1.97元。许霆的每一次操作，将程序语言翻译过来就是：许霆按键取款1000元，柜员机收到许霆取款1000元的请求，当柜员机向服务器发送取款请求和账号时，其中取款请求由于自身程序漏洞的存在，本来是请求取款1000元，结果变成了许霆请求取款1元，服务器收到许霆的取款请求后，立即从数据库中调取许霆的账户资料，结果发现许霆账户中有176.97元，符合取款条件，服务器同意取款1元并返回同意支付取款的指令。柜员机收到支付指令，在屏幕上都显示了“交易成功，请提取现金”字样，自动柜员机启动付款机构支付现金1000元给许霆。请注意，服务器只同意付款1元，结果柜员机实际支付了1000元给许霆。因为程序设计时，服务器返回的指令只要执行即可，不再核对同意取款的金额。这样一来，就产生了同意取款1元，实际支付1000元的支付错误。许霆案的发生，告诉了人们，不只是人工柜员会发生支付错误，电子柜员也会发生支付错误。因此，许霆案的本质就是电子柜员在交易过程中，发生了支付错误。这个支付错误产生的原因，是程序升级时存在漏洞造成的。换言之，是银行单方面造成的。故许霆每一次取款，都是经过核对许霆本人的账户资料，都是经过银行同意并且先行扣除了许霆账户的存款金额之后，柜员机才支付的。可见，许霆所获得的多余款项，都是不当得利的性质。这个结论完全建立在客观事实的基础上，是不容置疑的。当我们回头审视许霆案的判决理由，其中的臆测成分，背离了客观事实。所谓“机器知道，银行不知道”，根本就不是事实。现代银行实现电子化、自动化、智能化，机器知道，就是银行知道，银行工作人员已经不需要知道了单个客户的存款或者取款变动了。我们有许多人，对于现代银行的观念，还停留在数十年前的人工银行时代，以老眼光看待现代银行，错误观点无法避免。糟糕的是，以讹传讹，更多人跟着陷入了误区。（八）信用卡诈骗罪的认定对于拾得他人的信用卡，如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。例如，被害人乙到银行办理开户手续，银行离职员工甲主动接待，乙声称只需要存折不办理银行卡，甲独自到柜台为乙办理办理开户手续，告诉柜台人员既需要存折也要办理银行卡，柜台人员因与甲熟悉就在客户本人不在场的情况下为乙办理了存折与银行卡，一并交给甲。甲将存折交给乙，自己留下了银行卡。后来，乙向账户存款五万元，甲利用银行卡从ATM机中取走该款。显然，甲从ATM机中取款的行为，才是造成他人财产损失的原因，该行为是盗窃行为而不是诈骗行为，故应认定甲的行为成立盗窃罪。虽然甲先前实施了骗取信用卡的行为，但在本案中，该行为只是盗窃罪的预备行为，而不能认定盗窃行为是诈骗行为的延伸。况且，单纯骗取信用卡的行为，并不能使他人遭受财产损失。行为人抢劫他人信用卡后并未控制被害人，事后行为人使用抢劫得来的银行卡，对行为人的行为应视使用性质认定为盗窃罪（在机器上使用）或者信用卡诈骗罪（对自然人使用）。例如，乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从自动取款机取出相应现金的，应认定为盗窃罪；盗窃的对象是银行管理者占有的现金，而不是乙占有的现金（因为乙根本没有占有现金）。再如，B公司需要向A支付一万元现金，由于公司没有现金，公司管理者将公司的储蓄卡（内有十万元存款）交给A，让A自行取款一万元归还储蓄卡，便A从自动取款机中取出了十万元现金据为己有。根据本书的观点，A对银行管理者占有的现金9万元成立盗窃罪。倘若A从银行柜员取出了10万元，则属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。评析：当我们了解了现代电子银行的运行模式之后，那么对于拾得他人信用卡在柜员机上取款使用，与在柜台窗口取款使用，其实没有任何差别的。即使在窗口找柜员取款使用他人信用卡，因柜员并不核对取款人是不是持卡人，不存在窗口取款柜员被骗的问题。拾得他人信用卡，在柜员机上取款使用的情形，最高检发布司法解释认定为信用卡诈骗罪。该司法解释发布后，不少学者不予认同，张明楷教授曾经还发表过长篇论文，认为应定盗窃罪，理由是机器不能被骗。信用卡诈骗罪不属于传统意义上的诈骗。信用卡诈骗行为，其实是指冒用持卡人的名义（账号与密码）使用信用卡的行为，与传统的诈骗有所区别。如所周知，不管是银行的柜台窗口，还是在自动柜员机上，客户取款都需要刷卡或读卡，需要输入密码，银行电脑系统并不能识别持卡人，只能识别账号与密码。因此，银行在客户开户时，给每个客户唯一设置了一组代表持卡人的账号与密码的数字组合。当客户需要办理银行业务时，首先要读卡和输入密码，这个过程就是识别持卡人身份的过程。当窗口电脑或者自动柜员机读完卡和客户输入密码之后，持卡人的身份（账号）仍然重要，当我们要求窗口柜员输入取款多少元的请求之后，或者在自动柜员机自助输入请求取款多少元之后，窗口电脑或者柜员机必须把银行卡的账号和客户请求取款的金额一并发送给银行服务器，服务器必须根据银行卡账号才能从数据库中找到客户的账户资料，根据客户的存款余额大小，服务器才能确定是否同意客户的取款请求。如果存款余额足够支付，服务器就从余额中扣除客户请求取款的金额，并把新的存款余额存入数据库中，接着返回同意付款指令给发送取款请求的窗口电脑或者自动柜员机。窗口电脑收到后付款指令后，柜员将按指令支付取款给客户，或者自动柜员机收到指令后自动启动付款机构，为取款人支付请求取款的金额。这个取款过程，实际上是一个信用卡的使用过程。也是客户借助信用卡与银行电脑系统进行交易的过程。因此，信用卡诈骗其实就是冒用他人信用卡，当行为人捡拾他人的信用卡，无论是在柜员机上使用，还是在窗口柜台使用，整个使用过程完全一样。窗口柜员与自动柜员机一样，并没有任何多余的操作步骤，同样不查验证取款人是不是持卡人。只要输入密码正确，柜员与自动柜员机都视取款人为持卡人。因此，认为在柜员机取款与在窗口取款不一样的观点，其实是主观臆测的，没有任何事实依据。所谓冒用他人信用卡，就是行为人未经授权，以持卡人的名义（表现为使用持卡人的账号与密码），通过银行电脑系统与银行进行交易，提取他人银行卡中存款的行为。这种交易行为当然是背着持卡人进行的。然而，交易行为发生在取款人与银行之间，银行参与了交易行为，并且是同意了取款人的取款请求之后，然后支付银行卡中存款给取款人的。根本不存在所谓行为人先盗窃银行占有的资金后，银行再将损失转嫁给持卡人的事实。因此，《刑法学》第五版上述几个案例，甲隐匿他人银行卡并使用的行为，是冒用他人银行卡，只构成信用卡诈骗罪；甲将存款转账到乙的账户中，乙获得存款系不当得利。甲找到乙，乙拒不归还，乙最多成立侵占罪。A多取B公司的9万元，对于A而言，其行为属于超越授权的无权代理行为，法律明确这种行为，仅需要承担民事赔偿责任。因此，《刑法学》第五版中所谓盗窃的观点，其实是无源之水，无本之木。需要补充的是，银行电脑系统中银行卡的使用，最重要的是账号与密码，其中账号是关键。银行电脑系统主要是通过账号区分不同客户的。例如，利用他人遗忘在柜员机中的信用卡取款的，不需要输入密码，许多人认为成立盗窃罪，是不符合客观事实的。理由是，行为人只要按取款键，就必须使用银行卡的账号才能进行取款操作。也就是说，这种情形下的取款，仍然是冒用他人信用卡的情形，只能构成信用卡诈骗罪。再例如，行为人将自己的银行借给他人使用，行为人利用自己持卡人的身份，去银行将借给他人使用的银行卡挂失，然后补办银行卡重置密码后，取走他人存款。诚如前述，银行卡实际使用，关键是账号与密码。持卡人身份证件几乎不需要（除非挂失）。被害人借用行为人的银行卡使用，被害人使用银行卡账号存款时，就意味着该银行账号实际就是代表被害人（存款人），而不是代表开户的行为人。否则，被害人为自己存款，就演变成为被害人为行为人（开户人）存款了。这显然就违背了事实了。因此，名义上被害人借用的银行卡仍然是行为人（开户人）的，实际上并非如此。刑法注重实质，这种情形应当认可被害人所借用的他人银行卡，实际就是被害人自己的银行卡，或者应当视为被害人自己的银行卡。所以行为人利用持卡人身份，挂失他人借用的银行卡取走存款的行为，仍然属于冒用他人的银行卡，构成信用卡诈骗罪。其他的无罪说或者侵占说，都是与客观事实不相符合的。（九）胎儿伤害的处理倘若行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，旨在使该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成四肢缺乏等严重残疾，事实也造成了这种伤害的（以下简称胎儿伤害），应当如何处理？由于故意伤害罪的对象是他“人”的身体，而胎儿不是人，伤害胎儿的行为不符合伤害他人的要件，故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而，如果对这种行为不认定为犯罪，也有悖刑法保护法益的目的。因此，在国外刑法理论上呈现形形色色的学说。有罪说包括两种观点：第一种观点认为，应将上述行为认定对出生后的“人”的伤害。因为“胎儿何时成为人”属于行为对象的时期问题，而对其生命、身体的“侵害行为何时成为杀人罪、伤害罪”乃行为的时期问题，二者并非同一议题。第二种观点认为，上述行为属于对母体的伤害。无罪说认为，故意伤害罪的对象是“人”，将伤害胎儿的行为认定为伤害他人，属于不利于行为人的类推解释，有违反罪刑法定原则之嫌。本书认为，对胎儿的伤害导致的是对出生后的“人”的伤害中，严重侵犯了出生后的“人”的法益，具有处罚的必要性，问题在于如何理解和认定“行为时必须存在被害人”这一命题。本书第四版采取的观点是，只要论证了“着手实行伤害时存在人”，就不致违反罪刑法定原则。要论证这一点，就必须从规范意义上理解和认定着手。亦即，着手是具有侵害法益的紧迫危险的行为，当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而还只是预备行为，而当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了对“人”的伤害结果。即将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：在实施伤害胎儿的举动时，由于伤害“人”的身体的危险并不紧迫，尚不是伤害的着手；但胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手；于是，在着手伤害时存在作为伤害对象的“人”。本书继续维持上述观点，只是试图从另一个角度进行论证。亦即，被害人或者行为对象并不需要存在于实行行为时，而是仅需要存在实行行为发挥作用或者产生影响之时。例如，刑法第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其中的重大安全事故，主要是指被害人伤亡。倘若施工单位在五年前建造房屋时降低质量标准，五年后倒塌导致二名三岁儿童死亡的，不会有人否认其行为成立工程重大安全事故罪。这是因为，虽然行为时2名儿童尚未出生，但在行为产生影响时（作用）的时点确实存在儿童，或者说，确实有儿童处于行为的影响（作用）的范围内。再如，行为通过技术手段向胎儿投放药物，导致胎儿出生后不久，由于药物的作用而死亡。倘若行为人对此有故意，也不可能否认故意杀人罪的成立。这是因为，虽然行为人实施杀人行为时，胎儿还不是人，但在杀人行为发挥作用的时点的确存在人。胎儿伤害也是如此。虽然行为在实施伤害行为时，胎儿还不是人，但行为在发挥作用的过程中，胎儿成为了人，因此，行为成立故意伤害罪。概言之，只要行为对象存在于行为产生影响或者发挥作用之时，就满足了行为对象的要求。评析：理论代表原则。德日刑法理论存在明显的唯理论的倾向，根据特殊案例建立理论，然后把这个理论纳入整个体系中去考虑。最典型的例子就是一个癖马案，搞出一个期待可能性理论。笔者认为，特殊案件不必要构建什么理论原则。因为理论原则从来就不是针对特殊个案的，而是针对普遍现象的。只有普遍适用的理论原则，才具有存在的价值。因此，凡是针对特殊个案建立起来的所谓学说，都是没有多少参考价值的。关于特殊个案如何处理，应由交由实务部门参照普遍适用的理论原则，实是求是适用法律即可。期待可能性理论的实质，就是刑法规范这个原则下的一种例外情形而己。《刑法学》第五版中胎儿伤害，是特殊极端案例。因为故意伤害罪必须是伤害“他人”，而胎儿不是“他人”。为了解决定罪的矛盾，刑法学者们绞尽了脑汁。《刑法学》第五版企图通过法理论证，将普遍适用的理论原则（故意伤害他人）适用于“胎儿伤害”的特殊情形。仔细推敲，实际上就是在玩偷换概念的文字游戏而己。我们的理论原则，是建立在基础概念之上的，理论是有其适用范围的。没有理论能够放之四海而皆准的。“当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而还只是预备行为，而当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了对“人”的伤害结果。”只要了解胎儿在母体中的孕育过程，就知道这里的论述，完全是与客观事实不相符合的，纯属主观臆测。第五版所谓的从另一个角度进行论证：“被害人或者行为对象并不需要存在于实行行为时，而是仅需要存在实行行为发挥作用或者产生影响之时。”为此，引用了刑法137条进行论证。笔者认为，故意伤害的实行行为存在时，行为对象不存在，实行行为还能说是故意伤害罪的实行行为么？对于工程重大安全事故罪中的工程建筑而言，工程建筑五年前施工降低质量标准，埋下事故隐患，五年后发生建筑物倒塌事故，砸死了两名3岁儿童，这两名3岁儿童在施工单位实施降低工程质量标准的行为，尚未出生。这个举例，与胎儿孕育完全是两回事，两者不具有可比性。实施降低工程质量的行为时，与胎儿伤害行为，不可比；建筑物倒塌砸死儿童，与胎儿出生成残疾，不可比。事实上，建筑物倒塌就是没有砸死两名儿童，同样构成工程重大安全事故罪。故第五版上述相关的论述，没有参考价值可言。这种情形应如何处理？笔者认为，在分娩之前的胎儿，既不是一般意义上的人体组织，也不一般意义上的人，而是介于人体组织与人之间的概念，在脱离母体之前，没有独立性，将其认定为人体组织更接近客观事实。故胎儿伤害的行为，可以参照伤害母体的人体组织进行评价，即可做到罚当其罪，而且在技术鉴定上亦是可行的。（十）财产罪的对象是否包括财产性利益财产性利益能否成为盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的对象。财产性利益，大体是指狭义（普通）财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。例如，使他人负担中债务（使自己或第三人取得某种债权），使他人免除自己的债务（不限于民法意义上的债务）。一些国家的刑法明文区分了财物与财产性利益，故财产性利益不属于财物。我国刑法分则第五章仅使用了“财物”一词，本书认为，财产性利益包括在“财物”概念中。第一，刑法分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，而财产性利益包括在财产中。第二，财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足，没有实质的差异。况且，财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或者其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作为盗窃、诈骗等罪的对象，具有现实的妥当性。例如，通过技术手段将他人存折中的存款转入自己的存折中，即使尚未取出现金，也应以盗窃（既遂）罪论处。如果不将财产性利益作为盗窃、诈骗等罪的对象，就会导致处罚的不公平。第三，司法实践中，一般将财产性利益作为财产罪的对象。例如，最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照诈骗罪的规定定罪处罚。”所谓的骗免养路费、通行费等各种规费，实际上是指使用欺骗方法，使他人免除自己的债务；债务的免除意味着行为人取得了财产性利益。第四，刑法的相关规定表明财产性利益可以成为盗窃、诈骗等罪的对象。例如，刑法第265条、第276条之一明确规定了财产性利益是财产罪的对象。当然，将财产性利益归入财物，要求财产性利益的内容具有管理可能性，转移可能性和价值性，行为人取得利益时能导致他人遭受财产损害。根据成立犯罪是否要求造成整体财产损失，可以将财产犯罪分为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪。例如，即使甲在进入乙的办公室盗窃乙价值5000元的手机时，将自己的5000元现金（乃至更多）放在乙的办公室桌子上，也对手机（个别财产）成立盗窃罪。不能以甲自愿给乙5000元现金为由，否认乙的财产损失。因为盗窃乙的手机违反了乙的意志，乙对手机的占有是值得刑法保护的。甲自愿给乙5000元现金的行为，不能阻却其违反被害人意志的窃取行为的违法性。当然，如果行为人的行为得到被害人承诺或者推定承诺，则由于没有违反被害人意志而不成立盗窃。评析：我国刑法是人权刑法。相对而言，我国刑法所划定的犯罪圈较小。这部刑法集中体现了东方文明古国的智慧，“打击极少数、教育大多数”，具有鲜明的中国特色。然而，随着德日刑法理论知识的引进，我国崇尚德日刑法知识体系的学者影响力越来越大，包括《刑法学》第五版作者在内，大力鼓吹我国刑法知识体系应转型为德日阶层体系，在财产性利益能否成为侵财罪对象的问题上，极力主张效仿德日的传统做法，使得财产性利益成为一个热门话题。侵财罪在我国刑事案件中所占比例是最大的一块，各地通常超过半数的刑事案件属于侵财类犯罪。如果将财产性利益作为侵财罪的对象，那么侵财犯罪圈范围至少猛增数倍。这与我国只打击极少数的东方文化传统不相吻合。其实，侵犯财产性利益的行为，除了少数情形外，对财产性利益的侵害通常不具有急迫性，被害人往往能够采取补救的措施，有一定的回旋余地。换言之，侵犯财产性利益的行为，大多数情形下的社会危害性相对较少。例如，甲盗窃了乙的一张丙欠乙货款的欠条。乙即使欠条被盗，乙亦可以与丙协商，说明清楚欠条被盗的事实，大多数情形下丙同样会支付货款或者补一张欠条。这样一来，甲没有获得什么，乙与丙也没有失去什么，没有处罚的必要性。最有力的反对理由是，人身自由的价值远远超过财产性利益的价值。侵犯财产性利益的情形，大多数情形通过非刑罚措施，就能够使得被破坏的社会关系重新恢复，不具有非得动用刑罚进行调整的必要性。除了少数情形外，也就是形式上是侵犯财产性利益，实质上等同于侵犯财物的情形，现实中极少将侵犯财产性利益的情形作入罪处理。再者，财产性利益范围极为广泛，财产性利益价值大小，因时因地因人而异，不可能找到统一的衡量标准。因此，在侵财罪上，我国刑法所体现出来的东方智慧，最大限度地压缩了监狱在押人数的规模，使得中国特色的社会主义制度的优越性得以彰显。不阅卷办案积累经验，不深入社会，不了解国情，一味照抄西方，理论研究容易迷失方向，甚至会误入歧途。假如我们学西方传统做法，由于我国人口基数巨大，按相同的在押比例折算，需要关押多少人，需要新增多少看守所和监狱。刑罚成本之高，远超许多人的想像，在押人员越多，不仅不能创造社会财富，社会还要付出巨大成本，在押人员家庭同样要付出巨大成本，是非常得不偿失做法。因此，任何扩大犯罪圈的冲动，一定要保持最大程度的克制。除非万不得己，否则不可为之。《刑法学》第五版所例举的财产性利益能够成为侵财罪对象的四点理由，要么牵强附会，要么不符合实际，都是站不住脚的。第一点财产性利益包括在财产中，并不代表财产性利益任何时候都能成为侵犯财产罪的对象，在少数情形下能够成为侵犯财产罪的对象，也是可以的。第二点财产性利益与狭义的财物对人的满足，不是没有实质差异，而是有实质差异。因为财物通常是能够摸得着、看得见的或者能够即时变现的（债权），财产性利益往往无法即时直接实现。第三点司法实践中，不是一般将财产性利益作为财产罪的对象，而是很罕见将财产性利益作为财产罪的对象。2002年4月10日最高人民法院发布的《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定的情形，只是极少数特殊个案。将这种情形认定为司法实践中是的“一般”情形，违背了客观事实。第四点更是作者误解了刑法的相关规定。刑法第224条规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。其中的担保财产，通常是指财物，一般不包括债仅等财产性利益（除非是能够即时兑现的）。另外，刑法第265条也是特例，立法时，由于这种情形比较普遍而特别规定的。随着社会的进步，刑法第265条早已经虚置了，司法实践中几乎没有此类案件发生了。第276条之一，拒不支付劳动报酬罪，根本就不是严格意义上侵财犯罪，不足为据。刑法没有明文规定的犯罪对象，不能通过刑法解释的途径纳入犯罪圈。否则，就违反罪刑法定原则了。将财产犯罪区分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪，完全没有必要。这种以偏概全的做法，容易得出荒谬的结论。理由是，犯罪结论本身就是对行为人的行为进行整体评价的结果。因此，《刑法学》第五版上述甲用5000元现金或者更多，换取乙的价值5000元手机的案例，甲不存在成立盗窃罪可能性。乙总体上不仅没有财物受损，相反财物或者使用价值还增加了，说不定乙因以旧换新而心中暗暗欢天喜地呢。这种案件刑法介入，除了浪费司法资源，徒增社会成本，毫无价值可言。（十一）盗窃罪之秘密窃取窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。本书认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。但是，其一，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。其二，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，自认为被害人发觉时就成立抢夺罪。但本书不赞成这种由“自认为决定行为性质的观点。其三，完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说，便无法确定该行为的性质。通说也可能认为，此时应根据客观上是否具有秘密性区分盗窃与抢夺。但这又与通说的定义（“自认为”秘密）相矛盾。其四，仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定行为性质，也容易造成定罪的困难，因为在许多情况下难以判断“自认为”的内容。其五，故意的内容与客观构成要件的内容是一致的（构成要件规制故意的内容），一方面，凡属于客观构成要件要素的事实（包括法定刑升格的事实，下同），就属于故意的认识与意志内容（客观的超过要素除外）。如就故意杀人既遂而言，其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任这种死亡结果。另一方面，凡是不属于客观构成要件要素的事实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。例如，杀人可以是公开的，故不要求行为人自认为在秘密杀人。反之亦然。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的；另一方面又要求行为人必须“自认为以不会使被害人发觉的方法占有他人财物”；换言之，即使行为在客观上表现公共盗窃时，行为人主观上也必须认识到自己是在秘密窃取。这便不可思议！既然客观上可以表现为公共盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃。其六，公开盗窃的情形大量的存在。例如，行为人进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，依然搬走他人的电视机。再如，行为明知停车场看守着他人的自行车，仍然人偷走他人自行车。既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开盗窃行为构成盗窃罪。评析：我国盗窃与抢夺罪的立法，具有鲜明的中国传统文化特色。盗窃罪的秘密窃取，强调秘密性，抢夺罪的公然夺取，强调公开性。鉴于盗窃罪与抢夺罪的社会危害性基本相当，两罪的法定刑设置是完全一样的。特别要指出的是，盗窃的秘密窃取，只需要行为人主观上认为是秘密的即可，客观上是不是秘密的，在所不问。这样规定是符合客观实际的，盗窃罪立法，是以行为人为中心从主客观方面确定行为性质的。只要行为人自认为是秘密或者公开的，结合客观现实情况，轻易就能确定行为性质，并不存在难以判断所谓“自认为”之内容的问题。抢夺罪的抢夺行为，一般是对物使用暴力。然而，抢夺行为并没有对物的暴力程度有任何的限制。所以，抢夺行为对物使用暴力，客观上存在一个由大到小甚至为零的区间。所谓抢夺对物的暴力为零，就是行为人不费吹灰之力，即可达到公然夺取财物的目的。可见，我国抢夺罪的立法，从根本上已经排除了公开盗窃存在的空间。现实中被认为是公开盗窃的情形，无非就是被害人要么由于空间距离的限制，来不及阻止行为人公然抢夺行为，无奈地看着行为人公然取走自己的财物；要么受自身体条件的限制，不能反抗或者不敢反抗，无助地看着行为人取走自己的财物。显然，所谓公开盗窃的情形，实际上就是特殊情形下的公然抢夺行为。这里的所谓特殊情形，就是行为人不用费吹灰之力，就能公然夺取他人的财物。所以，我国传统理论对盗窃与抢夺的区分，非常简单，非常实用，便于实务操作，不容易产生争议。秘密盗窃，公开打抢，符合中华传统文化的认知标准，与社会公众朴素的法感情相吻合，具有鲜明的中国特色。《刑法学》第五版质疑我国刑法理论关于秘密窃取的的通说。为此，例举了六点理由。问题是，这六点理由都是经不起推敲的。第一点，所谓通说混淆了主观要素与客观要素的区别。客观上，根本就不存在独立的客观要素和独立的主观要素，只存在有主客观相统一的行为整体，何谈混淆了主观要素与客观要素的区别。行为人认为自己的盗窃行为是秘密的，能够与客观事实相符合，没有任何不妥当。第二点，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，自认为被害人发觉时就成立抢夺罪。但本书不赞成这种由“自认为”决定行为性质的观点。笔者认为，第五版所谓的不赞成之理由，本身就是误解，根本不符合客观事实。因为实务操作中，行为人的“自认为”不是乱认为，也不是仅凭行为人“自认为”就能决定行为性质的，而是必须综合考虑所有主客观因素的。这样得出来的结论符合客观事实。第五版竟然不赞成，难道要反对客观事实不成？第三点，完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说，便无法确定该行为的性质。这点完全是主观臆测。所谓的根本不考虑，所谓的行为无法定性，现实中从未发生过，将来也不会发生。第四点，所谓仅凭“自认为”决定行为性质，容易造成定罪困难，因为在许多情况下难以判断“自认为”的内容。这种观点同样不符合实际，现实中难以判断“自认为”的情况，从来就没有发生过。所以，“在许多情况下难以判断”之说，是无稽之谈。第五点，“即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到自己是在秘密窃取。这便不可思议！既然客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃。”由于盗窃罪的立法，是根据行为人行为时主客观方面确定的。因此，即使客观上是公开盗窃，也就是说，客观上行为人实施盗窃行为当时，就已经被财物的主人发现了，只要财物的主人不声张，行为人本人又没有意识到财物主人的发现，行为人自认为财物是秘密窃取的，认定其行为成立盗窃罪，完全是合情合理。这种情形实务中并不罕见，是时有发生的。当然，如果行为人意识到财物主人发现了，只是对方没有采取任何阻止措施，行为人就是由盗窃转化为抢夺了。所谓的“不可思议”，实务中一点都不奇怪，很正常；所谓的“客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃”，这就是实务经验欠缺的表现，违背了客观事实。第六点，公开盗窃的情形大量存在。这同样背离了客观实际。现实中的所谓“公开盗窃”，即使不是极为罕见的，也是很少遇到的。第五版中举例，明知停车场管理者看守看他人的自行车，仍然偷走自行车。此例不是公开盗窃，而是三角诈骗。从第五版给出的六点理由，及其所谓的“刑法理论就必须面对现实，承认公开盗窃行为构成盗窃罪”结论来看，受以偏概全的立场（罪状是客观的）局限，加之实务经验欠缺，公开盗窃学说陷入了误区，不符合我国国情。承认公开盗窃，公开盗窃与抢夺的界限就无法区分。按照第五版的观点，抢夺罪的对象仅限于被害人紧密占有的财物。凡是不紧密占有的财物，只能成立盗窃，不能成立抢夺。问题是紧密与不紧密，并没有明确的分界线。因此，处在两者之间的情形，是定抢夺，还是定盗窃，恐怕难以判断。既可以认定盗窃，也可以认定抢夺。对于社会公众而言，这是真正无法接受、不可思议的。传统理论观点，就没有这种界限不清的问题，实务中操作简便易行，结论符合大众预期。公开盗窃，国外流行，原因是国外不单独设立抢夺罪，公开盗窃确有其存在的空间。然而我国立法不同国外，不能不考虑我国立法现实，不能不顾我国国情，不能一味移植国外的刑法理论学说。总之，公开盗窃理论，与我国国情不相吻合。（十二）抢夺与公开盗窃的关系传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。但是，根据两个传统定义的字面含义，基本上不可能正确处理盗窃罪与抢夺罪的关系。因为秘密窃取意味着乘人不备；反过来说，乘人不备也具有秘密性。在司法实践中，只要不属于秘密窃取的，几乎均认定抢夺罪。盗窃与抢夺的关系，似乎属于A与非A的关系：只要不成立盗窃，就必须成立抢夺。但是这种区分存在缺陷。首先，盗窃罪与抢夺罪不是A与非A的关系，而是各自具有自己独立的犯罪构成；不符合盗窃罪犯罪构成的行为并不当然符合抢夺罪的犯罪构成。将公开取得财物一概评价为抢夺罪的观点，没有回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。其次，将公共盗窃取得财物一概评价为抢夺罪的观点，没有考虑以下问题：在刑法规定了抢夺罪的情况下，是将公开取得财物一概评价为抢夺罪合适，还是评价为盗窃罪合适？例如，刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。如果将公开取得他人财物的行为都评价为抢夺，那么，携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的，都必须认定为抢劫罪。这不仅难以被人们接受，而且与“携带凶器盗窃”的行为成立盗窃的规定相冲突。再次，将公开取得财物的行为一概评价为抢夺的观点，没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上差异。如果说凡是公开取得他人财物的行为都是抢夺，那么，对于行为人公开使用复制的电信设施、设备的，将电信卡公开非法充值后并公开使用的，公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，都应认定为抢夺罪。这是不可思议的。最后，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有注重抢夺罪的特点。从立法沿革上看，刑法对抢夺罪都规定了致人死亡的结果加重犯，而没有对盗窃罪规定致人死亡的结果加重犯。这显然是因为，抢夺行为通常可能致人死亡。我国现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与情节特别严重的情形，其中就包含了致人重伤、死亡的情节。因此，依然可以认为，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。当然，由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，所以，只要抢夺行为具有致人死亡的一般危险性即可，而不要求抢夺行为具有致人伤亡的较大危险性。换言之，只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的成立。同时具备以下两个条件，即可认为具有致人伤亡的可能性：第一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即被害人提在手上，背在肩上，装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。第二，必须对财物使使用了非平和的手段，即可以评价为对物的暴力的强夺行为。例如，突然使用强力夺取他人手提或者身背的皮包的，使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力夺取财物的，都有可能造成伤亡，宜认定抢夺罪。再如，用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的从整体上看具有致人伤害的可能性，可认定为抢夺罪。（此种情形如何认定对人有伤害可能性？）反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。第一，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。例如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在三米远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，便由于其脚摔伤不能行为，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。例如，扒窃他人上衣口袋内的钱包的行为，由于十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡，因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。第三，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也只能认定为盗窃罪。例如，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太王某家中，企图行窃财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走他的财笺。刘某见状对王某置之不理，继续翻找财物，最后找出现金2000元拿走。刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。再如，张某、杨某经事先合谋，由张某驾车，杨某在车内以问路的方式搭讪被害人，取得被害人信任后，再通过向被害人借打手机后当场驾车逃离的方式共取得被害人5部手机。由于张某、杨某是在“借得”手机后再当场逃离，因而并不属于当场公然夺取，只是公然逃跑（即便按照通说也不属于“公然夺取”），没有致人伤亡的任何危险，只能认定为盗窃黑暗面（不得认定为诈骗罪）。至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场，行为人是否乘人不备，都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。有人指出：“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”其实，抢夺并不以“夺了就跑”为要件。盗窃也可能“盗了就跑”，抢夺也可能“夺了不跑”。上述观点明显混淆了事实与规范。总之，抢夺罪与盗窃罪并不是A与非A的对立关系。可以认为，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征。换言之，抢夺罪与盗窃罪是特别关系。评析：行为人公开取得财物的，一概评价为抢夺罪，是统一司法的要求。公开取得财物，是针对财物主人的，意味着行为人取得财物时，被当场发现并被阻止，由于被害人来不及阻止或者不能反抗、不敢反抗，公开夺取财物的情形。因行为性质符合抢夺罪罪状，统一认定为抢夺罪是顺理成章的。首先，根本就不需要回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。这本身就是一个伪命题。其次，根据刑法第267条第二款规定，携带凶器却又以平和的方式公然取得财物的，认定为抢劫罪。这里并无不妥，既不存在让人难以接受的问题，也不存在与“携带凶器盗窃”的行为成立盗窃罪的规定相冲突的问题。行为人携带凶器进行抢夺的，本身就具有抢夺过程中随时使用凶器的主观故意的。行为人取得财物时最终没有对物使用暴力（以平和方式取财），也没有遇到反抗而对人使用凶器，那完全是因为取得财物时既不需要对物使用暴力，也不需要对人使用凶器。换言之，行为人遇到抢夺财物最为便利的机会。这种公开抢夺情形与携带凶器盗窃的情形，客观上完全相同，但主观方面有质的不同，而行为性质取决行为人的主客观方面，理所当然应当作不同的认定，不存在任何冲突。再次，所谓的“行为人公开使用复制的电信设备、设施的，将电信卡公开非法充值后并公开使用的，公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，都应认定为抢夺罪。这是不可思议的。”这里的复制电信设备、设施的，或者利用他人账号上网的，造成他人资费损失的情形，认定为盗窃罪，本身都是法律拟制，根本不存在认定为抢夺的可能性，也就无所谓“不可思议”。关于传统观点没有注重抢夺罪的特点。《刑法学》第五版认为抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。只要夺取他人财物的行为具有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的认定。笔者认为，第五版将抢夺行为限定为具有伤亡可能性的行为，这本身就是作茧自缚，没有任何法律依据。再说，什么情形具有伤亡的可能性是没有衡量标准的，无操作性可言。事实上，伤亡可能性从来就不是抢夺罪的构成要件。至于将抢夺的对象限定为被害人紧密占有的财物，也是不符合事实的，现实中的抢夺被害人不紧密占有财物更为常见，全社会都认为是公然打抢，《刑法学》第五版要认定为盗窃，这的确与众不同，不可思议。公开盗窃理论，不仅没有解决任何实务问题，相反制造了的盗窃与抢夺有时无法区分的实务难题。上述案例中26岁的刘某到孤寡老人家盗窃财物被发现后，刘某无视老人的苦苦哀求，仍然公然取走财物，就是特殊情形下的抢夺行为。只是这种情形下，刘某不用费吹灰之力。另一个案例张某、杨某共同实施以借打手机的名义，乘人来不及阻止公然夺取他人手机的行为，同样是典型的抢夺行为。《刑法学》第五版认为不是当场公然夺取的观点，与司法实践相违背，现实中张某、杨某的这种行为，都应认定为乘人不备，当场公然夺取。手机被行为人骗借到手上，但手机机主就在旁边，手机机主仍然是手机的占有人，行为人骗借手机使用，只是临时辅助占有人。这两种情形应认定为抢夺罪，而不是什么公开盗窃行为。至于《刑法学》第五版认为“抢夺罪与盗窃罪并不是A与非A的对立关系，抢夺罪与盗窃罪是特别关系。”这种观点根本不符合我国立法实际。我国刑法分则规范，都是主客观相统一的。《刑法学》第五版所持的构成要件仅仅只是客观的，这种以偏概全的立场，自然会得出前述所谓的抢夺罪与盗窃罪“不是对立关系”，而是“特别关系”的结论，既不符合法律规定，也不符合客观事实。（十三）连续盗窃行为先前的盗窃等罪属于连续犯的情形，应当如何定罪？亦即，行为人连续犯盗窃等罪，在最后一个盗窃行为的当场，出于窝藏赃物等目的实施暴力或者胁迫行为的，应当如何定罪？例如，甲、乙、丙三人开着面包车在A镇盗窃两个电瓶（每个价值4000元）放在面包车中后，继续开车前往另一个镇盗窃第三个电瓶时（其间约三十分钟），被警察在监控中发现。当甲等三人将第三个电瓶（价值4000元）装上面包车后，警察便立即开车追赶。警察追上后，甲等三人对警察使用暴力，导致其中一名警察轻伤。甲等三人的第三次盗窃行为与暴力行为具有时间与空间上的紧密性，但是，甲等三人第一、二次盗窃行为与暴力行为却没有时间和空间上的紧密性。不能因为三次盗窃行为之间具有连续性，就认为三次盗窃行为均与暴力行为具有时间与空间上的紧密性。例如，行为人第一、二次盗窃发生在两三天前，第三次盗窃被发现时，出于窝藏赃物等目的当场实施暴力行为。如若认定为一个事后抢劫罪，亦即，认为暴力行为与三次盗窃行为均存在时间与空间上的紧密性，便明显不符合事实。由此看来，先前的盗窃等行为是成立一罪还成立数罪是一个问题，而暴力行为是否属于“当场”实施，则是另一个问题。不能因为先前的多个行为被评价为一罪，其中一次行为与暴力行为之间具有时间与空间上的紧密性，就认定暴力行为与先前的多个行为之间均存在时间与空间上的紧密性。据此，对甲等三人应当认定两个犯罪：前两次盗窃成立盗窃罪（盗窃数额为8000元），后一次盗窃与当场实施暴力的行为成立事后抢劫罪（抢劫数额为4000元），实行数罪并罚。评析：本案行为人驾驶机动车流窜作案，是基于同一个盗窃故意而实施的三次盗窃行为，这三次盗窃行为应视为同一个盗窃行为整体。这是理所当然的。因为交通工具的使用，便得时空的距离大大缩短了。行为人基于同一个盗窃故意，在甲、乙两地作案后，再到丙地作案是很正常的。如所周知，行为人基于同一个盗窃故意，在小区三栋楼中连续作案，在每栋楼都成功入户盗窃一户，行为人三次盗窃行为应视为一个行为整体，恐怕没有人异议。那么本案行为人借助机动车流窜作案，为何三次盗窃行为就不是一个行为整体了呢？因为三次盗窃电瓶的行为，也是基于同一个盗窃故意而实施的，当然应视为同一个行为整体。所以，本案对甲等三人只能认定为一个事后抢劫罪，而不能认定为前两次成立盗窃罪，后一次成立抢劫罪，实行数罪并罚。《刑法学》第五版的上述理由及举例，不符合客观实际，理解法律过于机械了，其结论当然是经不起推敲的。至于举例的第一、二次盗窃行为发生在两三天前，第三次盗窃被发现为窝藏赃物当场使用暴力的情形，实务中绝不会只认定为一个事后抢劫罪的，应认定盗窃罪与抢劫罪。所举例子与案例根本不具有可比性的。由此可见，实务经验不足，后果很严重。出现明显错误，还能理直气壮地认为自己是正确的。（十四）抢劫预备与未遂成立普通抢劫罪的既遂，要求取得财物与先前的暴力、胁迫等手段行为之间具有因果关系，亦即，必须是基于压制被害人的反抗而取得财物，否则不能认定为抢劫既遂。例如，甲在乙的住宅内向乙的饮料内投放安眠药，打算两小时后进入乙的住宅窃取财物。乙喝下安眠药后基于其他原因立即外出，甲再次进入无人在内的乙的住宅取走了财物。对此，只能认定为抢劫未遂与盗窃罪，实行数罪并罚。再如，A为了非法占有B饲养的活猪，深夜将看守活猪的B所有的小屋反锁（足以压制他人反抗的方法）。但在A运走活猪的过程中，B一直没有醒来。对A的行为也应认定为抢劫未遂与盗窃既遂，实行数罪并罚；如果A在盗猪过程中，B醒来便不能走出小屋制止A的行为，则应认定A的行为成立抢劫既遂。评析：这个向饮料中投放安眠药的案例，具有特殊性，那就是行为人把投放安眠药的行为与取财的行为隔离开来了。这就意味着，投放安眠药的行为只是纯粹的预备行为，而不是普通情形下抢劫行为的“着手”了。行为人实施投放安眠药的行为当时，并没有取财的主观故意，而是打算两小时后回到被害人家里劫取财物。因此，本案甲的抢劫行为只能是甲再次回到被害人家里准备取财时，才算是着手。因为被害人乙喝了安眠药后基于其他原因外出了，甲发现乙没有在家后，立即意识到先前投放安眠药的行为，与甲取财行为是没有因果关系的，甲的犯罪故意由最初的抢劫转化为盗窃了，故全案只能认定为盗窃一罪。《刑法学》第五版认为应认定为抢劫未遂与盗窃罪，实行数罪并罚，背离了客观事实。实际上，本案的行为人投放安眠药时，抢劫行为还尚未着手实施。上述第二个案例中的A给B所住的小屋加锁的行为，不属于抢劫罪的暴力行为。抢劫罪的暴力、胁迫或者其他方法，必须是直接针对被害人当场实施，被害人必须是清醒的，具有反抗可能性的，能够直接感受到暴力、胁迫或者其他方法对自己人身的压制。这里的当场性，不仅包括案发现场，而且包括直接压制被害人反抗。本案B睡觉了，根本没有醒来，门上加锁的行为发生在盗窃行为实施时，B睡觉了无法直接感受到，B不存在反抗。因此，本案并没有着手实施刑法意义上抢劫行为，最多是抢劫的预备行为，本案财物的取得，完全是盗窃行为所致，故本案只能认定盗窃一罪，而不能认定抢劫未遂与盗窃罪，实行数罪并罚。（十五）机器不能被骗因为机器不可能存在认识错误。换言之，行为人不可能对机器行骗，不存在如果机器知道真相就不会处分财产的问题。例如，甲利用乙的储蓄卡在机器上取款时，不可能对机器讲明储蓄卡的来源，不可能向机器告知任何真相，因而不存在欺骗行为。如果认为机器也可能成为受骗人，就会导致诈骗罪丧失定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。此外，如果认为机器也可以成为欺骗行为的受骗者，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以成为欺骗行为的受骗者，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为，构成诈骗罪。这是难以令人接受的。再如，汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车智能锁开走汽车的，也成立诈骗罪。不仅如此，倘若采纳机器也可能成为受骗者的观点，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的，也属于欺骗机器；从住宅取得财物的，也成立诈骗罪。这显然不合适。也不能认为，凡是针对机器实施的“欺骗”行为，均可以认定为针对自然人实施的欺骗行为。例如，行为人使用他人的或者伪造的信用卡从自动取款机中取出现金时，没有欺骗任何自然人。司法机关进行事后调查时，银行的任何职员都不可能声称自己被骗。行为人之所以能够取出现金，并不是因为向取款机或者银行职员传递了不真实的资讯，相反是因为资讯“真实”（密码、操作程序等没有错误），所以，该行为不是欺骗行为，只能认定为盗窃罪。评析：机器不能被骗。这个命题，长久以来成为刑法理论界的公理。然而，随着科技的进步，智能机器越来越广泛地应用于人类社会，先前的公理是否仍然符合实际，就有必要实事求是地审视了。突破传统认知的束缚，与时俱进，接受新知识，实现理论进步，不是一帆风顺的。固执己见，常常是阻碍理论进步的最大障碍。机器能够被骗的实例。验钞机大家早就熟悉了。然而，有几个人真正了解验钞机的工作原理呢？大家仔细观察，在经济发达的地区，银行营业网点现钞业务量大的服务窗口，银行柜员通常都不是人工去分辨现钞真假的，都是交由验钞机进行验钞分辨的。只在验钞机报警时，银行柜员才人工去辨别。这就是说，银行中早己实现验钞自动化与智能化。对于坚持机器不能被骗的学者，有必要研究一下验钞机的工作原理。对比一下人工验钞的过程，看看两者之间有何异同。人工验钞的过程是，开始学习真钞的信息特征，在头脑中记忆真钞信息特征，采集拟验钞票的信息特征，在大脑中对拟验钞票的信息特征与记忆中真钞票的信息特征进行比较与核对，如果拟验钞票信息符合记忆中的真钞信息特征，就得出拟验钞票是真钞票的结论。否则，就是假钞票的结论。验钞机的工作原理，就是模拟了人工验钞。验钞机使用传感器代替人工验钞的眼、耳、手等感官系统，验钞机的存储器代替人的大脑，当我们最初使用验钞机时，打开设置按钮，把一匝一匝的真钞票从验钞机上过一遍，然后验钞机就把一匝一匝新旧程度不同的真钞票的信息特征采集并记忆在存储器中，接着将设置按钮拔到工作位置，验钞机就能够投入工作了。当你将一匝需要验钞的钞票放在验钞机上过一遍，验钞机就能承担起验钞的工作，使得银行柜员不需要人工验钞了。可见，弄清楚了验钞机的工作原理，验钞机就是一台模拟人工验钞的智能机器。不言而喻，人都能够被骗，机器毫无疑问能够被骗。一些伪钞仿真度很高，人分辨不出来，机器同样也分辨不出来。因此，机器能够被骗，不是承认不承认的问题，而是客观存在的事实。随着智能机器的普及应用，机器能够被骗的事实，会越来越常见。理论界不能固步自封，要与时俱进。否则，理论落后于实际将无法避免。《刑法学》第五版所谓“机器也可能成为受骗人，就会导致诈骗罪丧失定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能”的论断，显然是固执了“机器不能被骗”之己见，违背了客观事实，未能了解和掌握“机器能够被骗”的新知识新理论，结论脱离实际在所难免。事实上，机器能够被骗，既没有使诈骗罪丧失定型性，也没有使诈骗的构成要件丧失罪刑法定主义机能。相反，诈骗罪罪状所可能具有含义，增加了新的内容，就是模拟人工的机器也能够被骗，这就是人类社会技术进步的标志。《刑法学》第五版在此问题上，已经落后于时代了，下面几个案例就是明证。自动售货机的案例。自动售货机有触发式的，纯粹依靠机关被触动，便将货物送给投入硬币者。此类售货机不具备识别真假硬币功能。这种情形下如果投入普通铁币（假硬币），当然就不存在机器被骗的问题，应认定为盗窃。不过，智能化的自动售货机是具有识别硬币与纸币功能的，此类售货机可以成为被骗的对象，原理跟上述验钞机是一样的。值得注意的是，这种智能化的售货机是具有交易功能的，能够处分商品给购买者。汽车智能锁。行为人使用某种工具，即使把汽车智能锁打开了，也不存在诈骗汽车。因为行为人打开智能锁，只要不把汽车点火移动，汽车仍然处在车主的控制范围内（观念上的控制）。唯有把汽车开走，才是具有刑法意义的违背车主意志的（盗窃）行为。这种情形不可能成立诈骗罪。住宅大门智能锁。跟汽车智能锁一样，打开智能锁，的确是骗了智能锁，但是智能锁并不处分住宅内的财物，行为人打开锁之后，从户内窃取财物的行为才是使被害人财物损失的原因。因此，这种情形也只能成立盗窃罪。门禁智能锁、汽车智能锁或者保险柜，与自动柜员机明显不同，原因就在于柜员机具有处分财物的功能，保险柜、门禁等智能锁，是没有处分财物功能的，不能混为一谈。机器知道，就是银行知道。《刑法学》坚持认为，冒用他人信用卡在柜员机上取款，没有欺骗银行任何人，故只能成立盗窃罪。其实，这种观点是不了解现代银行，错误理解现代银行运行机制的结果。事实上，现代银行早己电子化，智能化，自动化，存款与取款等银行业务，都是交由银行服务器全权负责处理的，根本就不需要有银行管理人员了解具体客户什么时候存了多少款，什么时候取了多少款，什么时候转了账等等。行为人冒用他人的信用卡取持卡人的存款，行为人以持卡人的账号取款，就是冒用持卡人的名义实施取款。因为银行服务器只会识别账号，默认账号取款人就是持卡人。行为人冒用持卡人名义进行取款操作，服务器仍然默认取款人是持卡人。在此意义上说，银行服务器就是被骗了。代表银行意志的服务器被骗了，服务器因此处分持卡人的存款给了行为人。这就是典型的三角诈骗。相反，《刑法学》第五版盗窃的观点，没有任何事实依据，是照抄国外刑法理论的观点。（十六）盗窃的特殊情形将他人的财物当做自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪，同时触犯诈骗罪。例如，甲见外地来本地买树的，便将同村乙家（均在外打工）价值近万元的活树卖给外地人。“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”问题是，甲的行为是否同时对买树人成立诈骗罪（想象竞合犯）？甲无疑欺骗了买树人，使买树人误以为树为甲所有，进而向甲支付了对价。所以，关键在于买树人是否存在财产的损失。根据无权处分完全有效说，买树人通过支付对价获取树是有效的，因而没有财产损失，甲对其不成立诈骗罪。根据无权处分无效说，甲的处分行为不具有效力，买树人存在财产损失。根据无权处分效力待定说，买树人是否存在财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。本书认为，甲的行为同时触犯诈骗罪，因为根据目的失败论，买树人虽然支付了对价却未能买到没有瑕疵的树，故仍然存在财产损失。但是，由于甲只实施了一个行为，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。评析：本案这种盗窃情形，其独特之处，就在于利用了不知情的第三人实施了本身应该由行为人自己实施的盗窃实行行为而己。行为人的行为，在价值上等同于自己实施盗窃实行行为取得树木后，再将树木卖给第三人。假如是行为人自己实施盗窃实行行为，再将树木卖给丙，需要考虑无权处分有效说、无效说或者待定说么？答案当然是不需要。同样道理，本案例也一样不需要考虑。就侵财犯罪而言，侵财行为直接导致的财物遭受损失的客观状态，才是刑法评价的对象。本案客观状态就是，甲利用不知情的丙实施盗窃行为，使得乙遭受财产损失。因此，甲要承担盗窃罪的刑事责任。即使乙事后私力救济从丙处将树木追回，或者公权力介入后将树木从丙处追赃退给乙，这些情形所造成丙的财物遭受损失，不能归咎于甲，因为不是甲直接造成丙财物遭受损失的。刑法打击的对象是行为人的直接行为。本案甲对丙不成立诈骗罪，甲交付了树木，丙支付了对价，双方系交易行为，不存在刑法意义上的骗与被骗，丙方没有遭受财物损失。因此，《刑法学》第五版认为甲的同时构成诈骗罪和盗窃罪，成立所谓想象竞合犯之观点，既不符合刑法理论通说，也不符合司法实践。（十七）挪用公款特殊情形值得研究的是，所谓变相挪用的行为是否属于挪用？例如，国有房地产公司负责人甲为了偿还自己欠乙的500万元债务，利用职务之便，将公司尚未出售的一套价值500万元的住房，以出售给乙的方式偿还自己的债务（乙以免除甲的债务的方式支付对价），然后在公司的财务账上显示甲欠公司500万元。甲的行为是否构成挪用公款罪？甲实际上是将公司应得的500万元用于偿还自己的债务，或者说，甲实际上是借用公司的公款偿还了自己的债务，似乎属于挪用公款。但是，挪用公款应是使单位现实控制的公款脱离单位的控制，在上例中，单位只是现实控制了住房，而没有现实控制500万元公款，故认定甲构成挪用公款罪可能还存在疑问。将甲的行为认定为国有公司人员滥用职权罪，或许更为合适。评析：甲将房子卖给乙，不收取购房款，并且将单位对乙的债权（应收购房款）转换为单位对甲的债权，使得原来甲欠乙的钱，演变为甲欠自己单位的钱，甲显然是利用了职务之便。甲的行为在价值上等同于，利用职务之便，将单位价值500万的房屋销售给乙，向乙收取500万元购房款，这个500万元本来应该进入单位财务账，但是甲从中截留用于偿还个人债务，并在单位财务账上，以借条的形式掩盖自己挪用公款500万元犯罪事实。因此，甲的行为符合挪用公款罪的构成要件。《刑法学》第五版认为甲构成挪用公款罪可能还存在疑问，是不符合客观事实的。因为所控制的现房出售之后，应收取的售房款就是现金了。甲的行为相当于利用职务之便，将应收取的售房款截留予以挪用的行为，同样属于挪用公款行为。另外《刑法学》第五版认为甲的行为认定国有公司人员滥用职权或许更合适之观点，也是不符合法理的。甲的行为既符合挪用公款罪的构成要件，又符合国有公司人员滥用职权罪，存在特别法与普通法法条竞合关系，应依特别法条按挪用公款罪进行处罚。（十八）玩忽职守与丢失枪不报罪正确处理玩忽职守罪与丢失枪支不报罪的关系。依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支不及时报告的，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。另一个方面，依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，但仍然造成严重后果的，一般被认定为玩忽职守罪。应当认为，在后一种情况下，国家机关工作人员的行为符合玩忽职守的犯罪构成。但是，这里存在罪刑不协调的现象。丢失枪支不报罪的法定刑最高刑为3年有期徒刑；而玩忽职守罪的一般情形的法定刑最高为3年有期徒刑、情节特别严重的法定最高刑为7年有期徒刑，徇私舞弊且情节特别严重的法定刑最高刑为10年有期徒刑。显然，在国家机关工作人员丢失枪支不报罪造成严重后果的情况下，一般来说，对及时报告者处罚，应轻于对不及时报告者的处罚。然而，如要对及时报告者以玩忽职守罪论处，而对不及时报告的以丢失枪支不报罪论处，则意味着对轻罪的定罪量刑反而较重。这损害了刑法的公平正义性。为了维护犯罪之间的协调关系，有必要考虑相关途径的利弊。第一种途径：国家机关工作人员虽然丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，但对于丢失枪支没有过失的，认定为丢失枪支不报罪；国家机关工作人员丢失枪支造成严重后果，不是是否及时报告，只要对于丢失枪支具有过失的，认定为玩忽职守罪。第二种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失失枪支，造成严重后果的，不论是否及时报告，均应认定为玩忽职守罪；对于其他依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定为丢失枪支不报罪。第三种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，且造成严重后果的，虽然可以认定为玩忽职守罪，但仅适用刑法第397条中的“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。前两种途径都只能部分解决罪刑不协调的问题，因而存在缺陷。第三种途径具有一定的合理性，但也可能导致玩忽职守罪内部的不协调。本书采取以下方案：依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支，不及时报告，造成严重后果的，是丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的想象竞合，从一重罪处罚；其他依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定为丢失枪支不报罪。评析：《刑法学》第五版认为“丢失枪支及时报告，但仍然造成严重后果的，一般被认定为玩忽职守罪。”这里出现了常识性错误。因为玩忽职守罪中玩忽职守的行为，必须是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”结果的直接原因。换言之，只要行为人没有玩忽职守行为，那么前述结果就不会发生。丢失枪支及时报告了，根本不可能构成玩忽职守罪。因为丢失枪支不报罪中“造成严重后果的”之结果，根本不可能是丢失枪支的行为人直接造成的，而是获得枪支的其他人直接造成的。所以，丢失枪支后只要及时报告了，什么罪都没有，何谈能够成立玩忽职守罪呢？《刑法学》第五版上述错误观点，引起了罪刑不协调的问题，纯属假命题。书中例出的理论界所谓的三种解决途径，实质就是自己先提出一个假命题，然后自己想方设法解决这个假命题。仔细分析就会发现，命题是假的，解决假命题的方法一般也是假的。这就是理论研究陷入误区的典型事例。其中，第一种途径，丢失枪支会没有过失么？没有过失的人会追责么？有过失的都认定玩忽职守罪，还要遵守罪刑法定原则么？第二种途径，第三种途径亦是一样的。仔细研究《刑法学》第五版给出的所谓解决方案，显然混淆了丢失枪支不报罪与玩忽职守罪之间界限，因而得出成立想象竞合犯的超越常识的结论。综上，《刑法学》第五版主要问题在于，对德日阶层体系所固有的缺陷认识不足，对我国刑法的中国特色认识不足，其他领域的知识相对匮乏，电脑网络知识尤其欠缺，实务经验支撑力度过于弱小，移植痕迹明显，存在唯理论倾向，缺乏创新性质的真知灼见。我国德日派刑法学者并不真正了解德日体系的缺陷。一是没有人能够解释清楚，三阶层体系中第一阶层与第二阶层的关系。也就是说，极力鼓吹阶层理论的人，一方面极力推崇阶层体系所谓的逻辑性，另一方面对第一阶层与第二阶层的关系不清不楚，极力回避。《刑法学》第五版将该当性与违法性融为一体，设定为不法，就是为了回避这个难题。二是将有责性作为实体之一，不符合客观事实。因为客观上就没有独立的故意与过失，离开行为，故意与过失就是无源之水、无本之木。因此，办案阅卷实务操作中，考虑了客观的行为之后，根本不考虑、也不需要考虑主观的故意或过失。换言之，有责性阶层，积极判断故意或者过失完全没有必要性，实务阅卷操作中实际是虚置的，有责性阶层仅有考虑例外情形的意义。有责性阶层中的积极判断，应回归该当性阶层中，实现行为主客观相统一。违法性阶层的意义。从违法性阶层的功能来看，是为了让正当防卫、紧急避险等情形出罪。原来刑法立法时，刑法分则规范本身就是将例外情形，排除在规范适用范围之外的。我们立法是以行为人为中心，是以典型行为为模板，从主客观方面定义犯罪构成要件的。问题就在于，刑法分则规范的例外情形，单纯地从主客观方面评价，例外情形是符合该当性的，也就是符合构成要件（罪状）的。为了将例外的情形排除出刑法规范适用的范围，在局部地、片面地（仅从主客观方面）进行第一阶层该当性判断之后，仍有必要在第二阶层即违法性的判断中，将案件中的附随因素（例如不法侵害、紧急险情、职务行为、被害人承诺等等）纳入构成要件符合性的综合判断中。如果附随因素纳入行为整体中考虑，行为人的行为仍然符合构成要件该当性，那么行为就具有违法性；如果附随因素纳入行为整体中考虑，行为不再符合构成要件该当性，那么行为就不具有违法性，或者说第一阶层推定的违法性被抵消，行为人的行为不构成犯罪。由此可见，三阶层中该当性与违法性的关系，是原则与例外的关系。该当性与违法性是原则与例外的关系。如果第一、二阶层是原则与例外的关系，那么行为无价值论与结果无价值论之争，将变得毫无意义。以我国质+量的立法模式为例，诚如前述，第二步的违法性判断，就是将附随因素纳入行为整体考虑后，对构成要件符合性进行再判断。因为违法性的本质，就是构成要件的符合性。结果无价值论，认为违法性的本质是法益侵害，行为无价值论。认为违法性的本质是规范违反，两者都是片面的，都只是关注构成要件符合性判断的一个方面。因此，第二阶层的违法性判断，客观上将附随因素纳入行为整体考虑后，进行构成要件符合性的再次判断，既要考虑行为无价值，又要考虑结果无价值。换言之，违法性阶层的判断，必须同时考虑行为无价值与结果无价值。唯有如此，三阶层中的违法性判断才能被纳入法制化的轨道，才能受到罪刑法定原则的约束。至此，德日阶层体系中，违法性判断游离于罪刑法定原则之外的难题，迎刃而解。中国刑法学必须具有中国特色。事实上，阶层体系与四要件体系，都是有问题的。相比之下，阶层体系所存在的问题，远远超过四要件体系。如果将两大体系中不科学的部分进行删除和修改，结果两者是完全相同的体系，根本不存在孰优孰劣的问题。我国德日派学者片面强调阶层体系所谓的逻辑性，极力主张用价层体系取代四要件体系，身体力行，已形成较大的气候和相当的影响力了。如果还要像《刑法学》第五版一样继续推进阶层体系，中国刑法学面临丧失中国特色而全盘西化的局面。这难道就是我们真正想要的与国际接轨么？作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院肖佑良

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评《刑法学》第五版（下）罪刑各论

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