重塑刑法中“责任”的理论构造
来源：悄悄法律人 作者：悄悄法律人 发布时间：2017-06-29
摘要：刑法学研习 正名·批判·重塑——“刑法责任”序说（原文发表于《检察日报》2016年9月27日“学术版”，发表时标题为“厘清内涵重塑责任理论构造”）李勇 长期以来，我国刑法理论和实践在不知不觉中混淆“责任”与“刑事责任”两个概念，与大陆法系中的“有责
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刑法学研习 正名·批判·重塑——“刑法责任”序说（原文发表于《检察日报》2016年9月27日“学术版”，发表时标题为“厘清内涵重塑责任理论构造”）李勇 长期以来，我国刑法理论和实践在不知不觉中混淆“责任”与“刑事责任”两个概念，与大陆法系中的“有责任”、“责任”是何关系没有理清。这种状况对刑法学基础理论和刑事司法实践造成一系列困惑，有必要对这个问题进行探讨。一、正名“责任”和“刑事责任”二者含义到底是否相同？如果不同，区别何在？我国刑法理论中的刑事责任与大陆法系的“责任”或“有责性”是何关系？这是研究刑法中“责任”问题的前提。然而这一基本前提长期以来没有受到学人的重视。责任和刑事责任是两个不同的刑法学概念，这是我国刑法界所一直忽略的问题。在德语中，责任与刑事责任分别是“Schuld”和“Verantwortlichkeit”。在德、日等大陆法系刑法学中是严格区分责任与刑事责任的。日本学者大塚仁指出，所谓责任（Schuld）是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难……为了成立犯罪，除了构成要件符合性、违法性之外，还需要行为人存在责任，大陆法系刑法也使用刑事责任（Verantwortlichkeit）的观念，但是这不是指上述意义的责任，而是指所谓罪责，即应该科处刑罚的地位。也称刑责。在大陆法系刑法学中责任与刑事责任是两个不同的概念，前者是三要件（即构成要件符合性、违法性和有责性）中作为罪成立条件之一的有责性，是一种非难可能性，是指“对行为人所实施的违法行为进行谴责或责难的可能性”；后者是指作为犯罪的后果，应科处刑罚的地位。我国刑法中所说的刑事责任年龄、刑事责任能力是在作为谴责可能性即“责任（Schuld）”的意义上使用的，而我国刑法中所说的“应当承担刑事责任”、“刑事责任是犯罪刑罚的桥梁”等之谓是在作为犯罪的后果、应科处刑罚的地位即“刑事责任（Verantwortlichkeit）”意义上使用的。这种混淆可能是由日语对德语的翻译、而汉语又对日语的翻译几经展转、以讹化讹造成的。我国刑法界将二者混用，导致了一系列混乱，必须为刑法中的责任正名。我国学者张明楷教授认为，应该将德、日刑法中的“Schuld”、“责任”翻译为罪过才合适（张明楷：《犯罪论体系的思考》，载《政法论坛》2003年第6期）。无独有偶，冯军教授也认为将“Schuld”翻译为罪过可能更妥当（雅科学布斯：《行为·责任·刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，“译者后记”）；而陈忠林教授在翻译《意大利刑法原理》时也将相当于德、日刑法学中“责任”或“有责性”翻译为罪过。诚然，将 Schuld翻译为罪过有利于区别于刑事责任，但是，我国刑法理论中一般将故意、过失称为罪过，加之约定俗成的缘故，其结果可能是适得其反。 二、批判 用语上的混乱必然带来了理论上的一系列误区，概括起来主要有以下各端：误区之一：责任论内容的空洞化。大陆法系责任论的内容大致包括责任的基本理论即关于责任本质的学说、责任能力、故意和过失、违法性意识及其可能性、期待可能性等，责任论的内容具有丰盈性和深刻性，并把责任作为罪成立条件之一，充分体现了责任主义作为刑法的基本原则、责任问题是刑法基本问题的理论品质。而我国传统“刑事责任”理论，无论是法律责任说、刑罚处罚说，还是刑事义务说、法律后果说等，无论怎样变换用语、花样翻新，其实都没有任何新意，说到底“刑事责任”都是作为犯罪的必然后果，是一种刑事负担和应科处刑罚的地位而已。既然如此，其内容就只能是刑罚和非刑罚措施，因为他们是刑事责任的实现方式，也是其基本内容。笔者注意到，近年来关于刑事责任的文著不少，从形式上看不可谓不是长篇大论，但是其内容除去“刑事责任的历史”和刑事责任的概念之争以及基于误解而塞进去的大陆法系的社会责任论、行为责任论、道义责任论等内容，剩下的大概也只有刑事责任的实现方式即刑罚和非刑罚措施了，而作为“责任”真正内容的故意过失、违法性意识、期待可能性等理论却鲜有论及，这样所谓的“刑事责任论”只是一个空壳而已。 误区之二：责任论在犯罪论体系乃至整个刑法学体系中地位的虚置化。在大陆法系刑法理论中，责任作为罪成立条件的三要件之一，在犯罪论体系中当然占据了相当重要的地位，而我国的通说理论把责任混同于“刑事责任”，当然只能游历于犯罪构成之外，在犯罪论中无一席之地也就不可避免。然而学者们对此似乎并不甘心，强烈呼吁要提高刑事责任的地位，其结果又怎样呢？无论怎么强调其重要性，刑事责任都只能在犯罪与刑罚的夹缝中生存，要么是犯罪与刑罚的桥梁，要么是刑罚的上位概念，要么是刑罚的下位概念，而以此为基础的刑法学体系就要么是“‘罪-责-刑’平行说”、要么是 “‘罪-责’说”、要么是“罪-刑” 说。可是无论怎样颠来倒去，刑事责任都无法在犯罪论中找到自己应有的位置，永远只能在犯罪与刑罚的夹缝中生存，这是通说理论的必然命运。 误区之三：使作为刑法的基石之一的“责任主义原则”无从凸显。众所周知，责任主义或称责任原则是现代刑法的重要基石，“责任原则，和罪刑法定原则相并列，是保障犯罪人以及国民的一般权利、自由的近代刑法的基本原则”，责任主义的内容集中反映的“没有责任就没有刑罚”的法律格言中，进一步说是指行为人存在主观的并且个人的责任即归责可能性如具有责任能力、故意过失等才成立犯罪承担刑罚，这一格言的德文“keine strafe ohne schuld；nulla poena sine culpa”中使用的是schuld（责任）而非Verantwortlichkeit（刑事责任）。可见，这里的责任绝非我国通说理论所说的作为犯罪后果的刑事责任。由于长期以来，我国刑法学混淆责任与刑事责任，导致责任在刑法学体系中失去应有的地位，人们至多在刑罚论中略有论及而已。 三、重塑 笔者认为，要走出误区，必须重塑责任的理论构造。一方面由于我国的犯罪构成及犯罪论体系不同于大陆法系的三要件，不能完全照搬德、日大陆法系的责任构造；另一方面又不能把我国的刑事责任仅仅作为犯罪的必然后果和应科处刑罚的地位。如果不根本动摇以四要件为基础的犯罪体系，那么，我国的刑事责任就应该既不同于大陆法系三要件之一意义上的“责任”，也不应该维持混淆责任与刑事责任的现状。笔者提出“刑法责任”这一广义的概念，内容上是指归责可能性与作为犯罪后果（或应科处刑罚的地位）的刑事负担的相乘，即“归责可能性·刑事负担”，从而融合了责任（schuld）与刑事责任（Verantwortlichkeit）。这一概念的优势在于：一是在用语上,“刑法责任”避免了责任与刑事责任相混淆的局面。二是在内容构造上兼容了责任与刑事责任，避免了内容的空洞。三是完善了犯罪论体系乃至刑法学体系。德、日刑法中的责任的内容诸如故意、过失、违法性意识、期待可能性属于“刑法责任”中的“归责可能性”的要素，可以在我国传统犯罪构成四要件的主观方面中找到对应的位置，换言之，把归责可能性的要素（故意过失、期待可能性、刑事责任能力等）放在犯罪主体和主观方面中研究；至于道义责任论、社会责任论等基本理论部分可以作为责任主义的内容之一定位在刑法论部分，使责任主义与罪刑法定主义一道作为刑法的两大支柱。而作为犯罪的后果和量刑基准意义上的刑事责任（Verantwortlichkeit）属于“刑法责任”中的“刑事负担”部分，放在刑罚论中研究。这样整个刑法学的体系仍然是“刑法论-犯罪论-刑罚论”。这样既避免了刑事责任内容的空洞，又避免了刑事责任地位的虚置，同时又协调完善了我国的刑法学体系。被以下主要网站转载法制网：http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2016-09/27/content_6818699.htm?node=70693 中国法学网：http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=53594中国社会科学网：http://www.cssn.cn/fx/fx_xfx_984/201610/t20161013_3234120.shtml正义网：http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/practice/201609/t20160927_1651933.html 网易新闻：http://news.163.com/16/0927/14/C1VQ94DJ00014SEH.html
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