刑民交叉案件审理制度探析_海宁小状(2)

实践中分类处理的情况开始出现，但没有形成系统的规定。较多引起关注和讨论的是商业秘密、非法集资、非法吸收公众存款、合同诈骗等这类常见刑民交叉的案件，关于民事法律关系的认定也就是合同效力的认定，最高法进行了一定的总结，发布了《最新民刑交叉案件裁判意见16条》。这种以公布案例形式确定部分刑民交叉案件分类处理的模式，在审判阶段具有一定的操作性，但是即便具体到同样类型的个案，也不可能在侦查或者审查起诉阶段就分类处理。就本文引言案例来说，如果公安机关始终不立案，那么整个纠纷都只能围绕高某和曾某的民事纠纷展开，科技城管委会的补助资金都没有理由退还。因此，按照杨教授的建构理论，如果把分类的权力分配给侦查机关，意味着侦查机关有了审查的前置权力，无异于刑事程序可以挑选案件处理。这不仅不利于打击犯罪，也不利于公民民事权利的保护。

我国尚处于社会主义初级阶段，法治不健全，犯罪案件高发，打击犯罪维护社会安定是重要的政治和法治任务。从立法的实际行权来看，调整私权的民事法律规范存在权力弱小、救济渠道狭窄、效力偏低等问题。一个民事案件历经一审二审，如果按普通程序计算，等一个生效的民事判决等个一年半载很正常。假如劳动争议的案件，还要走劳动仲裁的前置性程序。涉嫌恶意欠薪案件中，等到民事部分审理完成，责任人完全有可能逃之夭夭且完成资产转移，如果要一律以民事案件审理结果作为刑事案件定案依据的，则可能出现法律人为设置刑事追诉障碍，不能及时有效的打击犯罪，无法顾及司法的效率性，可能造成更严重的社会危害后果。因此，实践中除了知识产权之类的需要解决前提性条件的案件，其他大部分不适用“先民后刑”原则。值得一提的是，2009年扬州发生的一个交通肇事案件，当时被冠以“先民后刑”的处理模式，法律依据是2009年1月1日起施行的公安部《道路交通事故处理程序规定》第四十九条规定：“逃逸交通事故尚未侦破，受害一方当事人要求出具道路交通事故认定书的，公案机关交通管理部门应当在接到当事人书面申请后十日内制作道路交通事故认定书。”笔者认为这一案件并不属于典型的“先民后刑”的交叉案件，刑、民在此可以完全分开追究，因为启动民事案件的依据就是交通事故责任认定书，在法定期限内作出事故责任认定并不需要以找到肇事司机为要件，技术和法律上也不存在认定责任困难。况且如果肇事司机也死了，不存在启动刑事程序的问题，但民事法律关系还在的，有的案件公安作出“无法认定”的认定书，当事人只能向法院起诉，由法院来判决责任分配。刑法规范中对民事部分权利也有所规定，这些规定被视为刑事处罚中应遵循赔偿经济损失和民事优先原则，应当仅仅被视为实体权益取舍中的“先民后刑”，刑法并没有具体规定应当等到民事案件审理结果之后再行刑事程序之举。因此，“先民后刑”模式实践中也不具普遍推广性。

“先刑后民”模式确立时，我国尚处于《经济合同法》调整的年代，众所周知的《合同法》是1999年10月1日施行的，而调整市场经济重要主体的《公司法》是在2006年1月1日实施的，后经多次大的修改。其实，《公司法》在应用于实践中各地又有更切合实际和更加灵活的规定。确立“先刑后民”的处理原则当时，民事领域的法律规定都在计划经济时代的意识形态中制定，而这十几年来，经济立法领域的《合同法》、《公司法》等重要法律从无到有，大修大改，先后出台多个司法解释。民事修法的与时俱进，也促使刑事领域的法律修正，大的方向即经济领域的犯罪越改越轻罪化，但是相比较而言，刑事法律关系的调整还是“落后”的，故而导致实践中出现构成刑事犯罪了却并不承担民事责任或者承担的民事责任与刑法保护的法益是矛盾的。例如引言案例中，曾某被要求的“退赃”是将70万元退还给科技城管委会，可是按照挪用资金罪保护的法益，至少应该退还给公司啊。另外一起涉嫌网络诈骗案件中，笔者作为辩护人也提出了类似的疑惑，法院要求犯罪嫌疑人退赃，但是侦查机关只找到一部分受害人，这些受害人加起来的数额远远不到检察机关起诉的数额，那么犯罪嫌疑人退赃退给谁？退多少呢？如果连退赃的对象都不明确，犯罪嫌疑人按起诉书规定交款，是否会被质疑花钱买刑呢？

“所谓的‘先刑观念’，简单地说就是指在刑民交叉类疑难案件的处理过程中突出刑法的地位和作用，将本来刑法属于整个法律体系中的保障法的地位提高到统领整个法律体系的位置，以刑法规范作为处理类似案件的主要依据甚至唯一依据，形成和坚持以刑事思维为先，以刑法规范为先和以刑事处理为先的思维观念”。在一个刑事优先，刑民明显处于不同位阶的程序中，又要维护结果的一致性，最终的结果只能是刑事司法决定一切。这不得令人联想到“严打”这一带有浓厚封建色彩的词汇，现在其实仍在沿用，“严打”的观念使得刑事司法权力滥觞于整个司法处理程序中，往往从最高法的司法解释开始。例如近年刮起的打击“电信、网络诈骗”之风。公安机关和检察机关代表国家行使司法权力，可罪可不罪的案件通常定罪，可罚可不罚的案件以罚为主，可轻罚可重罚的案件在“刮风”运动中重罚已是常态，因为“面子”，与其牵连的民事案件也不太可能掰过来与刑事案件的结论形成对立矛盾。因此，如果“辛普森案件”发生在中国大陆，恐怕不会出现刑民完全背离的审理结果，“民意”也不允许。因为“先刑观念”中的民意也是对案件审理结果起着实体性的作用，同样的“黑老大”刘涌放在美国审理，也会出现不同的结局。可见，社会上“重刑”还是主流思想。

“重刑轻民”、“先刑后民”实际上也会破坏不同法律调整不同法律关系的规则，吞噬了民事法律关系中平等主体之间的争议对抗主义，也否定了侵权责任领域的过错程度的考量。这在故意伤害、寻衅滋事、交通肇事等类型的犯罪中尤为突出。刑法的“暴戾”来自对行为人不仅可以限制人身自由，还具有生杀予夺的权威，刑事权力和民事权利不可能放在一个天平上可以保持水平，任何个人之于国家机器来说都是不可再渺小了。司法审判实践中，最高法制定的量刑规则和各地高院实施的量刑规范化的通知中都有对赔偿被害人、取得被害人谅解的情况作为可以从轻处罚的依据，这种规定被司法审判不折不扣地执行，业已广为人知，其中死一个人的赔偿数额每年看涨的行情极具传播力。但细究起来，单从民事法律关系和证据证明力去考量，有关民事赔偿的责任按照民事法律的规定，未必是全额由犯罪嫌疑人承担，而且即便按照民事法律关系全额承担损失，也往往低于刑事程序启动后的赔偿金额，于是会客观地造成犯罪嫌疑人如果是有钱的主，受害人家属会得到更多的赔偿，这种不公也是饱受质疑和诟病的。犯罪固然是以犯错为前提，但依照民事法律的规定犯错也要看过错程度来承担民事责任，现在的现象是不是百分百的错却可能是犯罪而要承担超过百分百的责任，这种逻辑的矛盾和现实的不公亟待解决。