| 法治时评 编者按 为了普及法律知识，培养公众对法律的信任，丰泽区司法局与《东南早报》联合举办了一个“法治栏目”，邀请我给他们撰写有关宣传法律，普及法治的法学随笔，我就将以前曾经在《法制日报》刊登过了一些文章进行修改和删减，供他们选择刊登，以下是四篇短文的汇编，简称“法治四论”，供各位网友指正！ 法治四论：从规则的工具价值到对规范的忠诚 吴情树 一、超越法律的工具价值 在我国古代，法起于兵，源于刑，其实质是统治阶级实行统治的工具。这种法律工具论在我国具有十分悠久的历史和根深蒂固的传统。例如，唐朝的吴兢在《贞观政要·公平》中就言到：法，国之权衡也，时之绳尺也，权衡，所以定轻重；准绳，所以取正直。唐太宗自己也提出：“法者，非朕一人之法，乃天下之法，安民之政，莫此为先的要着”的著名论断。此外，还有人说：法者，天下之度量，而人主之绳尺也；大抵法者, 犹匠人之绳尺也, 犹冶人之模范也。而法律工具论则是对法律功能的片面理解，法律是一把双刃剑，我们在看到法律是公民的行为规范的同时，也要看到法律同时也是一种限制公权力的裁判规范，既要重视法律具有维护社会秩序的价值，也要重视法律还具有保障公民个人自由的功能，二者不可偏废。 自从习近平总书记提出：“把权力关进制度的笼子里”之后，法治已经慢慢成为全民的共识和追求的目标。所谓的制度主要是指包括宪法在内的各项法律制度，更准确地说，只有推行法治才能真正实现“把权力关进制度的笼子”的目标，因为法治的首要含义就是要将公权力这头怪兽关进法律的这个笼子，而笼子就是人民所能采取的控制权力的工具，人民通过民主的方式制定法律，然后再通过法律的方式来对国家权力进行授予和限制，可见，法律就是控制公权力的工具，就是保障人权的工具，只有让权力运行在法律的轨道上，权力才不至于滥用和腐败，公民个人的自由才不至于被侵犯。 但我们对法律的功能和作用的认识不能仅仅停留在法律工具论上，不管是早期将法律看做是规制公民行为，维护统治的工具，还是目前将法律看做控制公权力，保障人权的工具，都仅仅将法律视为一种工具，都只发现和重视法律的工具价值，没有发现和重视法律本身所具有的独立价值和意义，即法律本身就是正义的文字表述，法律的存在本身就有价值，这种价值就是宣示社会正义的存在，宣示天下公理的存在。试想，人类如果没有法律，社会的交往和沟通就无法实现，人类的生活就会失去意义，人类就会退回奉行“丛林法则”的自然界。因此，法律功能和法治的最高境界要求将法律当做一种内心信仰，当做每个人心中的一种价值维系以及人生意义的追求，当做一种社会正义和公平的化身。例如，在西方文明的源头古希腊，法（Jus）的基本含义包含了公平、正义、权利。罗马法学家塞尔苏斯就提出：“法乃善与正义之科学。” 总之，在法治建设过程中，对法律功能和作用的认识必须超越法律的工具价值，因为如果把法律仅仅视为是一种工具，那会大大贬低法律本身的价值和尊严。因为在立法者和司法者看来，既然法律是一种工具，那么，就会得出：只有当这种工具对其有用的时候，我才将其视为法律，但如果对我没有用，我则弃之不用，这就会使得法律本身失去其独立存在的价值和尊严而沦为一种纯粹的可用可不用的工具，这种法律工具论就会导致法律难以在国民心目中产生某种尊贵感，难以获得社会公众的信赖和认同，以至于就出现了老百姓信访不信法和信权不信法的反法治局面。法律是人民意志的体现，是每个人的理性表达，是我们每个人心中崇高的道德律令，是一部保障每个公民自由的圣经，尊重法律就是尊重自己的意志和理性，破坏法律就是不尊重自己，违反法律就是不把自己当做一个理性主体。只有这样理解法律，才不会贬低法律本身的价值和尊严。 二、法治是一个良性的信任系统：法律像货币那样必须获得公众的信任 美国著名学者伯尔曼教授曾讲过的“法律必须被信仰,否则它形同虚设”早已经成为法律人脍炙人口、津津乐道的法律格言。法律是法律人的圣经,法律在被信仰之前,首先要得到所有人的普遍信任,之后才能进一步提升到信仰的高度,从而转化成每个人心中坚定不移的信仰。 在社会学上,一个社会秩序的维护要靠社会成员之间普遍的相互信任,信任是建立社会秩序的主要工具之一,因为信任可以使一个人的行为具备更大的确定性和可预期性,信任通过对人们行为一定程度的控制,为良好社会秩序的建立做出了贡献。目前,我国正在从传统以熟人社会为主的社会结构慢慢转向以陌生人为主的社会结构。传统的社会结构主要是依靠人格信任系统而得以维系和运作,而在转向以陌生人为主的现代社会结构中,整个社会的交往则主要依靠法律信任系统和货币信任系统,尤其是在市场经济活动中,更要依靠有效的货币信任系统才能保证经济秩序的有效运转。而法律是一种规范,规范是保障人们能够以实践的意图展开社会性交往的一种制度系统,其目的就是为了保障人们展开有效的社会性交往,尤其是保障陌生人之间展开有效的社会交往。 在社会交往领域中,一种规范,尤其是法律规范的有效性和获得信任则是保障社会交往有效进行的基础。但法律规范与自然规范不一样,不能自己来证明自己的有效性,必须通过惩罚、刑罚的反复适用才能保障规范系统始终处于一种有效和真实的状态。因此,法律就如表现为纸币那样的货币,是由国家制定的、并由国家强制力提供后盾的信用规则,由一系列法律规制所构建的法治大厦就犹如一个由国家强制力提供保障的庞大的信任系统。在社会交往中,为了保障交往的有效性、真实性以及确定性,就要求大家普遍信任法律。在此意义上,可以说,法治就是一个具有良性循环功能的信任系统。在这个系统中,要求大家像信任货币那样来信任法律,尊重法律,依照法律来展开社会交往。只有当大家都普遍相信、信任和尊重法律了,具有良性循环功能的法治信用系统才能被建立起来,法律的功能才得以发挥,由此大家就可以进入一个良性循环的交往领域。在这个领域中,大家奉行同一套交往规则,说着同一套话语系统,法治的普遍性、确定性决定了其保障的是所有人的利益,实现的是所有人的正义。 总之,法律就如国家发行的货币那样,本质上是一种信用,而法治就是一个良性的信用系统,如果大家都把法律当真了,即信法为真,都尊重法律,那么,大家的社会交往就会进入一个良性的循环系统,社会就会形成有一个有机体,在这个机体中,大家相互信任,相互尊重,社会交往的成本就会大大降低。 三、“重新做人”与规则的意义：学会对法规范的忠诚 人类之所以是人类以及人类何以成为人类,大概也正是人类懂得了规则的意义。而选择规则的治理大概也是人类至今为止能够找到的一种社会共同体最好的治理方式。 德国著名的刑法学家雅科布斯教授认为,良好的规则使交往成为可能。在一个匿名的社会中,人都是依靠规则来进行交往的,没有规则,就没有交往,也就没有社会。刑罚不是为了惩罚犯罪,也不是为了预防犯罪,而是为了证明规则的有效性和权威性,只有惩罚那些破坏规则的人,才能证明这些破坏规则的行为是错误的,是不值得效仿的,而那些遵守规则的人是正确的,是值得褒奖的,是通往幸福的唯一路径,我们应该向那些遵守规则的人学习。雅科布斯教授进一步提出了引起争议的敌人刑法与市民刑法的理论。他认为,谁从根本上破坏了一个社会的基本规则,谁就成为一个社会共同体的敌人,也就是规则上的敌人,对于这种人就应该从社会共同体中清除出去。 但笔者认为,尽管雅科布斯教授关于敌人刑法的思想引起了国内学者的诸多争议,甚至是误解,但雅科布斯教授关于规范(规则)意义的发现、挖掘以及深邃的法哲学思想却值得我们重视和做进一步的思考。因为他发现了人与动物的一个最大区别在于,人懂得规则的意义,谁不懂得遵守规则,谁破坏了规则,尤其破坏了法律规则,谁就不是这个社会共同体的成员,只有通过教育和挽救,才能让他重新回到社会的共同体中来。 具体而言,在刑法中,惩罚与教育相结合被认为是我国刑法没有明文规定的基本原则之一,其中,惩罚仅仅是手段,教育才是根本的目的。而教育的内容就是要唤醒罪犯内心一时被钝化的规则意识,强化他对规则的认同感。 例如,在法庭上,我们时常听到被告人自己忏悔的时候说的一句话:请求法庭给我一次“重新做人”的机会,我一定痛改前非,积极改造,洗刷罪过……。其实,何止是被告人,就是被告人的家属或者一般公众,也是有这种认识,这种忏悔和认识说明,在被告人以及社会公众看来,被告人由于犯罪,破坏了国家的刑法规则,一度不是“人”,虽然被告人在生理和物理意义上还是一个活生生的人,但是在伦理和法律意义上,这种破坏刑法规范的人已经一度丧失了做人的基本资格,连被告人自己都觉得因为犯罪而被规则视为“不是人”,或者说不是一个依靠规则交往的社会共同体中的人,我们只有通过刑罚的教育改造,唤醒罪犯内心迟钝的规则意识,才能恢复法律上“重新做人”的资格,才能成为法律意义上真正的、大写的“人”。 大自然有大自然的运作法则,这种法则就是自然规律。在动物界,这种法则就是“丛林法则”。在这种丛林法则中,弱肉强食,优胜劣汰,适者生存,使得整个动物界出现了两个极端:吃者与被吃者。面对着这个丛林法则,人类有必要通过自己的力量来进行干预,试图平衡吃者与被吃者之间所出现的两极分化状态。有关动物保护法律法规的规定其实就是人类干预自然界丛林法则的一个体现,人类试图通过加强对一些比较弱势动物的保护,来平衡自然界的生态。 动物界是如此,人类社会更是如此,动物界需要人类制定出的规则予以纠正和干预,人类社会更需要一套规则予以平衡和干预。一个社会如果没有规则,而是完全按照自然界的“丛林法则”进行运转,也会出现弱肉强食的不幸局面,使得强者更强,弱者更弱,这个社会就会出现极端化的倾向,最终弱者可能联合起来对抗强者,大规模的起义和战争就会爆发,整个社会就会动荡不安,涂炭生灵,社会共同体将会解体,强者和弱者将会同归于尽,最终人类自己也会面临着灭亡的危险。因此,为了维持社会共同体的存续和发展,人类需要通过国家的强制力量,制定一套规则,通过这个规则,削弱强者的力量,增强弱者的力量,使得强者和弱者能够保持一定的平衡。我们经常说,法律是用来保护弱者的,弱者更需要法律的力量,其原因就在于此。而且,人类天生都有对弱者的一种同情心,即恻隐之心,这种同情心需要通过国家的力量体现出来。于是,国家就制定了许多法律来增加这些弱者的力量,世界各国都专门针对弱者制定了一系列法律,如《老年人权益保护法》、《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》等,希望通过这些法律给弱者一定的力量支撑,保障弱者与强者之间保持适度的平衡,社会才不至于分裂成两个极端,整个社会也才能保持稳定。 因此,我们可以说,我们都生活在规则之下,没有规则,就没有交往,也就没有社会。规则赋予人类以生活的意义,反过来,人类也要通过遵守规则,使得规则的有效性和权威性得以体现出来。谁破坏了社会共同体的规则,谁就不是这个社会共同体的成员,也就不是规则意义上的人。一个不遵守社会规则的人,最多只能如按照“丛林法则”生存的动物那样,是一个具有两条腿并直立行走的高级动物而已,已经丧失了一个人的尊严,也丧失了做人的资格。 总之,我们与动物最大的区别在于我们能够制定一些交往的规则,并懂得规则的意义。人类之所以是人类以及人类何以成为人类,大概也正是人类懂得了规则的意义。而选择规则的治理大概也是人类迄今为止能够找到的一种社会共同体最好的治理方式,因为人类除了信赖规则,选择规则治理,实在难以找到其他更好的社会治理方式。 四、善待法官就是善待法治：法官是会说话的法律 2017年1月26日，正当国人在欢迎中国农历新的一年即将到来的时刻，从广西传来一个令人震惊和痛心的悲惨事件，广西陆川一位名叫傅明生的退休法官在其住所遭到歹徒龙建才持刀杀害。据有关媒体报道，行凶者龙建才系傅明生先生于1994年审理的一起离婚纠纷案件的被告，因离婚纠纷一案被时任法官的傅明生判准离婚，产生不满，怀恨在心，在日后看到那位判处离婚的审判长在退休之后依然家庭幸福，其心理更是失衡，于是产生了报复心理，持刀残忍地杀害了傅明生。 北京法官马彩云被枪杀的阴云尚未散去，如今又有这起类似的不幸事件发生，尽管这类事件的发生具有相当的偶然性，发生的概率也相当低，但仍然令人们不得不去思考，在依法治国，建设社会主义法治国家的大背景下，国家应该如何保障法官的人身安全，如何为司法人员提供终身保护这样一个严肃的课题。 在法治国家中，法官就是一群对社会俗世纠纷最权威的裁断者，他们所从事的是世界上最为神圣的工作，不仅应该让法官有一个独立发挥自由意志的司法环境，还应该为法官提供一个安全的生活环境，才能使得法官们心无旁骛地从事裁断工作。保障法官的权益，包括人身安全不仅关乎司法权的独立、正常的行使，更关乎国家的法治建设和宪法、法律的权威。没有法官的人身安全的保障，没有法官的尊严，就没有法律的权威，法官职业就不会有尊荣感，最终伤害的是法治以及每个国民的安全感。而这种尊荣感不仅来自于法官内心的自我确认，更来自于国家和社会各阶层公众对司法权的尊重。 大家知道，法官所裁断的案件往往有双方当事人，在大多数案件中，法官一旦做出裁判，总有一方满意，另一方不满意，那些赢得官司的人往往会感受到司法的公平正义，而那些输掉官司的人往往就会在感性上认为司法的不公，甚至痛斥司法的腐败，而不去反思自己的行为是否符合法律的规定，是否有道理，因此，可以说，法官，乃至包括所有的司法人员所从事是一项“很得罪人”的工作，需要平衡各方的利益，追求司法公正的最大化，最大限度地降低一方当事人的不满。尽管如此，现实生活非常复杂，在每个具体案件的裁断中，法官裁判的结果要让双方当事人都很满意是十分困难的，更多的还是会得罪一方当事人。但是，这种“得罪”是依法得罪的，合法合理，是法官为国家履行法定职责所可能带来的后果，是法治的常态，并不是法官个人想这么干，因此，国家必须为法官正常的履行职务提供必要的人身安全保障，为这种“得罪”买单，避免让法官在履行职务过程中因担心“得罪人”而战战兢兢，如履薄冰，从而才能保障法官忠诚地履行国家法律的规定，维护宪法和法律的权威和尊严。 那么，为什么在我们国家会时常发生杀害法官，攻击法院的事件呢？这既有法治建设初期可能引发的现象，也有国家司法体制的不完善，更有全体国民素养亟待提升的问题。我国属于法治建设的后发国家，在法治建设的初期，出现各种各样的违反法治、破坏法治的现象实属正常，正是这些现象的存在，才使得我们充分认识到法治的珍贵和必要。而在司法体制中，法官和法院的权威和地位仍没有达到法治发达和成熟国家的水平。在一些特殊敏感案件中，法院和法官仍然难以独立地行使宪法所赋予的裁判权，仍然会遭受到各种法律之外力量的干预，司法的权威得不到社会各方应有的尊重，司法仍然不是最权威的解决纠纷和矛盾的有效手段，一些人仍停留在希望通过权力或者暴力的方式来解决纠纷，甚至在其人性深处仍保留有那种崇尚“弱肉强食”丛林法则，而不是崇尚司法这种人类迄今为止最为文明、最为理性、最为温和解决问题的方式。在国民素养上，不可否认，整个社会仍弥漫着一股戾气，社会公众仍然没有养成崇尚规则，尊重司法，尊重法院和法官的现代法治意识，相反，一些人还保留有崇尚关系，崇尚权力，甚至崇尚暴力这种不符合现代法治文明的意识。一旦遇到问题，不是寻找合法的救济途径，而是动辄抄家伙，动手动脚。反过来，这种戾气的消除和减少又需要国家文明司法的引导。但遗憾的是，目前在我国的司法，尤其是刑事司法中，普遍存在着重刑主义，忽视弱势群体权益的思潮，教条主义、机械司法，忽视个案公正的司法仍然存在，于是，就很容易激起一些人对司法的不满，甚至痛恨，从而影响了国民对执政党和政府的信赖，让整个社会陷入了“冤冤相报”何时了的怪圈，社会运转机制处于恶性循环的病态之中。要走出这个怪圈，不仅需要国民善待司法人员，尊重司法人员，也需要司法人员自身素养的提升，善待国民，重视司法个案的公正，重视弱势群体合法权益的保护，防止司法沦为权贵司法，甚至沦为对付百姓的“刀把子”。 党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出，要建立健全司法人员履行法定职责的保护机制。2016年7月，中共中央办公厅、国务院还联合印发了《保护司法人员依法履行法定职责规定》，其中，就规定对于干扰阻碍司法活动，威胁、报复陷害、侮辱诽谤、暴力伤害司法人员的行为，要依法迅速从严惩处。同时，将依法履行职责的保障对象从法官延伸到包括司法辅助人员在内的所有承担承办职责的司法人员，将人身、财产权益的保护对象从司法人员延伸至司法人员的近亲属，将依法履职的保障空间和时间从法庭延伸至法院和工作时间之外。但这些仅仅是一些文件，不是法律，其权威性需要提升。在此，笔者也呼吁今年即将参加“两会”的代表和委员对于司法人员的权益保障给予相当的重视，将上述这些文件通过全国人大的形式上升到法律，以提升其权威性。但不管是文件，还是法律，要真正的付诸实施仍需要法律人的共同努力，更需要全体国民的思想意识的提升。（作者系华侨大学法学院副教授，福建泉中律师事务所律师，法学博士，硕士生导师） |
