钟凯、魏东：刑事民间法及其刑法解释论意义
来源：刑法理性 作者：刑法理性 人气： 发布时间：2017-04-21
摘要：刑法论与解释学 刑事民间法 国家制定法 刑法解释 保守性 适应性 刑事民间法及其刑法解释论意义*——兼议刑法解释保守性下的适应性关切钟凯、魏东**（四川大学法学院）引用本文时请注明出处：钟凯、魏东：《刑事民间法及其刑法解释论意义——兼议刑法解释保守
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刑法论与解释学 刑事民间法 国家制定法 刑法解释 保守性 适应性 刑事民间法及其刑法解释论意义*——兼议刑法解释保守性下的适应性关切钟凯、魏东**（四川大学法学院）引用本文时请注明出处：钟凯、魏东：《刑事民间法及其刑法解释论意义——兼议刑法解释保守性下的适应性关切》，载《刑法论丛》2015年第1卷（总第41卷），第144-167页。摘要：法律多元的观念决定了作为国家制定法的刑法和单行刑法在应对不能或不力时应主动寻求其他形式的补充性法源。而刑事民间法由于兼具确定性和灵活性，能够成为弥补国家制定法不足的优势选择。从实质理性的角度，对刑事民间法规范地位的承认，亦不会导致与罪刑法定原则的冲突。相反，在刑法解释活动中，尤其是在出罪的场域，刑事民间法完全可能与国家制定法进行良性互动，并作为解释活动的参照，以经验法则的姿态为法官进行法律推理和法律论证提供辅助，确保解释结论的适应性、妥当性。关键词：刑事民间法；国家制定法；保守性；适应性；解释“法既是理性，也是经验。它是经过理性发展了的经验，又是经过经验检验了的理性。”[i]作为一个地域辽阔的多民族国家，囿于地区间的政治、经济、文化发展的不平衡，国家刑事法律制度的设计在强调法治理性的同时不应也不能忽略乡土社会中存在的一些特殊因素。相反，特定地域内的特定人群根据长期经验所形成的理性认识也应该成为刑事法律治理所必须关照的内容。因为“在传统中国人眼里，国家法律始终被认为是外在性的或外力强加的，风俗习惯、宗教礼仪、乡规民约、道德标准才是自己在这个世界上立身行事的内在标准。”[ii]法学学科中的既有观念一直将法律意志论学说奉为经典，并认为除了国家制定法外，不存在其他可能被纳入法体系的规范形式。这种认识在刑法中表现得尤为强硬，理论上更是在解读罪刑法定原则的形式侧面时直接排除了不成文法和习惯法成为法源或予以援引的可能。然而，“尽管习惯法在制定法上受到严重贬抑，但是，由于近代以来普遍存在的词与物的分离，在任何国家，习惯法在理论中的‘法定’地位，都并不必定等于它在司法运作中的实际地位。”[iii]当从文化的角度去审视法律时，我们会发现，作为一种地方性知识的法律从来都深嵌着不同的生活方式与生活态度，体现了不同的历史观念、权力观念、时空制度、仪式文化在同一时空的并存与互动。[iv]这也就决定了包括刑事民间法在内的其他规范形式实际上一直也将长期存在于现实的刑法规范体系中。而当刑事民间法作为刑法规范的表现形式之一步入台前时，如何在维持法制统一观念和国家制定法的优势地位前提下实现规范与事实之间的弥合，也即如何对之予以妥当适用则取决于立足于适应性的解释活动。一、能与不能：刑法适用的短板及解决之道在管理学领域，有一个原理被称为“木桶效应”。该理论认为，一只木桶能盛多少水，并不取决于最长的那块木板，而是取决于最短的那块木板。若进行一个类比，我们会发现，在法学领域，也存在类似的现象，可能的表现如判断法是否具有普遍适用的效果时，有时就不取决于其在大部分地域范围是否都得以有效适用，而取决于其是否可能在某一地域适用不能，若出现这一情况，法就无法被称之为普遍适用的法，而只能被称为“大部”或“多数”。而适用不能，似乎也就成为了法律适用中可能存在的一块短板，只是法学理论上我们未将之称为“木桶”，而冠以了诸如“适应性”、“实践性”等不那么形象的提法。（一）刑法适用所遭遇的“适应性”困惑在一般性的假设中，我们会认为，法所具有的普遍性特征决定了“从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普遍有效的，对每个人都一视同仁……从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。”[v]而立法者在制定规则之初，其内心所期待的普遍适用效果也是在充分了解社会生活的需要后，通过制定一个能够适应于复杂、多变的社会生活的尽可能完备、详尽、明确的法律规范来予以实现的。为了达致这一愿景，所有的规则在设计的过程中往往都有意识的预留了许多弹性空间，如《刑法》中的“等”、“情节严重”等立法语言，即是基于兼顾刑法的确定性与灵活性所做的设计。但现实是，“任何一个人的天分都没有高到使他具有预见到一切人类将遭遇到的并制定出恰当规则予以调整的先见之明。”[vi]作为社会治理手段的法律规则，其骨子里的稳定性、有限性、滞后性以及不周延性等特征决定了法律在应对纷繁复杂、日新月异的社会问题时，常常会力有不逮甚至是力不从心。而当规则在按照三段论的逻辑具体适用于某一事实时，我们或会发现规则的不足；或会发现规则的缺失；当然，也会发现规则的完美适用。那么，作为法规范形式之一的刑法又能否突破这一桎梏而得以普遍适用呢？答案仍是否定的。这一点，诚如学者周少华所言：“作为人造之物的法律根本上无法以其稳定的结构和一致的运作方式满足不断展开着的社会生活的需要，在法律的一般性与社会生活的具体性之间永远存在一道鸿沟，法律的确定性要求与个案结果的具体妥当性要求之间不可避免地会发生冲突。立法者虽然会利用各种立法手段尽可能避免这种冲突，但是他却不可能完全消除这种冲突。”[vii]既然包括刑法在内的法律无法有效应对或解决适应性问题，那么，我们是该任由这一缺失的存在，还是思考可能的解决方法或路径呢？这是一个不言而喻的问题。其实，无论何种规范形式，都必然存在某种短板，这是一个凭借常识就能完成的判断。真正可能被评说为难点的，应是解决之道。笔者发现，在弥补规范与事实之间的距离时，论者们会习惯性的提出两种解决方案：一是完善立法；二是强化司法，这甚至成为了刑法学界“形式刑法观”与“实质刑法观”的学术论争各具代表性的观念之一。形式刑法观认为，在罪刑法定原则下，犯罪的形式概念更具合理性，犯罪构成的形式判断应当优于实质判断，对于刑法的解释，自然也应坚持形式解释论。尤其是在法治规则意识尚未完全确立的中国当下社会，更应大力弘扬规则功利主义，对刑法的实质解释保持足够的警惕。[viii]基于此，在规则存在应对性不足时，最佳的问题解决方案应是修法，也即完善立法。而实质刑法观则认为，刑法学当然是可以考量目的的可阐释性法学，它允许法官在适用的过程中进行一定的裁量解释。解释以形式的刑法规范为前提，以社会危害性理论与实质正义为根据，对刑法规范进行实质的解释，通过对刑法实质合理性的实现，最终实现形式的刑事法治国所追求的法律的安定性和形式正义以及社会安全等目标。[ix]按此逻辑，刑法实践理性的实现就应通过释法，也即强化司法来予以实现。若仅从学术价值的角度来做评价，应该说两种立场都各有其合理性，分歧或集中于两种法律价值之上，即“确定性”和“灵活性”孰优孰劣的问题。形式的刑法观侧重前者，而实质的刑法观则更关注后者。进而言之，将确定性拥为至上之法则的形式刑法观之所以陷入灵活性问题的死局，问题可能在于对规范这一形式的僵化理解。由于将刑法规范形式人为的限定在了刑法典和单行刑法中，并以刑法规范体系是封闭的为由，为了维持其确定性，导致刑法相对于所适用的对象总是存在唯一正确的答案；理解和适用刑法的过程也发展成为一个机械的、纯客观反映的过程，在这一过程中，不需要也不应该掺杂有自由裁量、主观选择的因素。[x]而这显然只能是一种意图通过机械化的操作来解决困境的妄想而已。正如喻中教授所言：“法官不仅要对国家爱法律负责，同时也应该对社会效果负责；它的实质是，法官不仅要对立法者负责，也要对社会公众、特别市社区民众负责。”[xi]而形式的刑法观虽牢牢抓住了问题的一头，也即对国家制定法和立法者充分负责，却忽略了司法的法律效果。而这对于调和立法者与民众的关系，培养民众对法律的信仰并无益处。至于将灵活性奉上神坛的实质刑法观，亦不能因为其对灵活性的特别重视而自然的获取无可争辩的正确性。因为法律并不仅仅是因为其灵活性而满足社会的需要的，恰恰相反，法律首先是以其确定性而满足社会的需要的。[xii]否则，就可能陷入这样一种误认：刑法越灵活越好。这可能不仅仅是一个危险的判断，甚至足以致命。（二）对刑事民间法的发现为了回避形式刑法观与实质刑法观各自的缺陷，笔者形成了这样一种认识：确定性与灵活性的相互关照并非不可实现，若是能提出一个兼顾确定性与灵活性的方案，形式与实质之间的分歧亦有可能在某种程度上进行调和，而可以成为突破口或至少可以成为其一的可能就是对规范形式的认知的改造。循着这样一种思路继续展开，笔者提出了自己的设想：在关照确定性的问题上，应始终维持规范的绝对地位；而在回应灵活性的问题上，则可以通过扩容规范的表现形式来为其增加灵活性的属性。在刑法规范体系中，可能的路径就是在刑法典和单行刑法之外为刑法规范寻找其他更为灵活的补充性法源，并赋予其规范性。在这一新的规范形式取得了其作为法的地位后，[xiii]再通过司法适用，也即刑法解释活动来实现规范与事实之间的衔接，以弥补传统法源的不足。而这种补充性法源就可能以其规范地位维持其确定性；以其非国家制定性补足其灵活性。经过反复整理和推敲，笔者联想到两个虽非刑法概念但却可为刑法所用的补充性法源：“软法”和“民间法”。“软法”原本是一个国际法领域中的概念，由罗德·麦克奈尔首创并在近些年来发展至国际法、行政法等涉及人权、维和、全球性问题等领域。其概念是指不依靠国家强制力保证实施的法规范（内涵），他们由部分国家法规范与全部社会法规范共同构成（外延），[xiv]主要是法规范当中描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性和指导性的条款。[xv]而与之相对应的“硬法”是指国家立法意义上的法律、法规和规章，即只能是国家立法中的那些具有“命令——服从”行为模式、能够运用国家强制力保证实施的规范。[xvi]至于“民间法”，目前学界对其概念尚存争议，大致可将之归纳为那些相对于国家法的，形成于民间，为一定范围内的人们所普遍认同，以内心确信、社会舆论以及一定的经济制裁和人身强制为保障，调整民间社会主体之间的权利义务关系的非正式社会规范。[xvii]在刑法领域，可衍生出刑事民间法的概念，其所涵盖的主要是那些仅在特定区域或特定群体中发生效力的用于解决刑事责任的认定乃至实现的如少数民族的习惯法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法、普通公民之间形成的纠纷解决机制等。这类规范形式虽不具有一个成文的刑法外观，但在藉由历史的传承与延续后，其在相应的群体和特定的地域范围内已经得到了民众的普遍认同，并能对民众形成与国家制定法类似的行为规制效果，实现原本仅能由刑事法律完成的制裁、救济等功能。囿于本文的选题，这里仅讨论刑事民间法的问题。应该说，在传统的以“硬法”为唯一的刑法规范形式之外提倡刑事民间法并非一种理论或观念上的标新立异，事实上，在“法律多元”（legal plurality）观念下，这一提法甚至都算不得新颖。“法律多元”作为西方后现代思潮文化多元观念影响下的产物，认为“在一个特殊的社会存在诸多不同的法律而在同一种情形下使用的状况，”[xviii]并批判那种认为法律与国家不可分或只有单一的国家制定的成文法的法律观，认为在此之外还存在着多种非国家的法律体系，而这些法律体系分别存在于人类社会的不同时代，并且以不同的形式和方式发挥着作用，从而构成一个由多种相辅相成的法律系统合成的复杂的法律网络。[xix]这一认识在20世纪80年代以后的西方法学研究中趋于热烈，并涌现出了包括斯蒂根·乔根森、千叶正士、桑托斯等代表性的学者。笔者赞同上述观点并进而认为，对刑法典和单行刑法这一“唯一合法化”的规范形式的坚守，源于国家法的强势和民间法的弱势。但这种略显偏执的认识并不能否认“国家内部包括两个层次的秩序和规则：‘市民社会’秩序和‘政治国家’秩序以及与之相适应的‘民间法’和‘国家法’。”[xx]事实上，如果一个国家的法在形式上仅表现为国家制定法这一种，就永不可能全面适应纷繁复杂的社会需求。而对其他规范形式的承认与提倡，如这里的刑事民间法，就可能弥补国家制定法的不足、填补国家制定法的空白，并使不同的规范形式连结起来形成一个有机的刑法规范体系，从而让特殊情形下刑法适用的“不能”转化为“能”。二、并非妥协：刑事民间法与国家制定法的良性互动美国学者埃里克森将社会控制体系分为五种：第一种是由自我制裁予以实施的个人伦理；第二种是基于对方制裁的合约；第三种是由社会力量予以执行的社会规范；第四种是由组织实施的组织规则；第五种是为国家执行的法律。[xxi]在这一体系内部，各种行为规则并非泾渭分明，而可能存在相互交叉，并通过一种综合作用实现社会的有效治理。在法治现代化进程中，传统的惟国家法之治的社会治理模式正在悄然发生转型，特别是在经济体制和社会结构转型节奏加快的中国当下，社会利益格局的调整、社会矛盾的激化都使得原有的司法资源和模式在应对社会管理的现实需要时显得捉襟见肘。而当我们回到实践性与适应性这一问题时，我们可能会发现，要解决包括刑法在内的诸种规范形式应对社会现实能力不足的顽疾，多元治序或是一剂药方。而刑事民间法概念也正是在这样一种背景之下获得其理论上的正当性的。（一）无法抹煞的刑事民间法必须说明，刑事民间法作为一种规范形式存在于刑法体系之中并不是在对既有问题应对不力之时所作的一种妥协或变通，而是基于法及法律治理的基本理念所生长出来的当然结论。事实上，单一的国家法治理模式，“抽去了法治的道德基础和情理因素，容易走向泛法治主义，使社会控制缺乏深度。把法律作为人们行为的唯一准则，排斥了社会生活中最基本、最朴素的生活情理的作用，造成许多合法而不合情、不合理的现象，社会对一般的道德生活丧失了干预能力。另外把法律作为人们行为的唯一依据与价值取向，带来了社会成本的增加、烦琐和对自身的束缚”。[xxii]单靠运用政治权威，通过国家制定法来对社会实行一种单向度的强制管理，即便承认其是西方法治发达国家的一种成熟治理模式，但在转型期的中国社会治理活动中，却未必有效。当然，承认他种规范形式并非否认法秩序在社会管理过程中的根本性作用，因为刑事民间法亦属法秩序下的一种规则表现形式，其最大的特殊性仅在于其非官方制定性。而“非官方”并不能成为推翻刑事民间法的规范性的理由。关于这一点，正如人类学家马林诺夫斯基所言：人类最初的社会规范并非由某个“立法者”制定，而是有一定的社会组织内部缓慢成长起来的习惯所构成的。[xxiii]法治不可能仅仅依靠国家来制造，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身而不是国家，法律既要服务于国家，更要服务于社会。在法律的制定、修改、补充的过程中，真正由立法者创造的只是很小的一部分，绝大多数法律的更新则是通过吸收、借鉴已有的社会规则的方式实现的。[xxiv]国家制定法在任何社会里都不可能构成法律体系中的唯一或全部，而只可能成为整个法律秩序中的一部分。即便是在中国古代社会，“国家法不但不是全部社会秩序的基础，甚至也不包括当时和后来其他一些社会的法律中最重要的部分……即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律”。[xxv]因为“法律绝不可能既约束所有人同时又对每一个人都真正最有利的命令人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用所有问题的规范。”[xxvi]所以，“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定，或至少具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有亚国家法。”[xxvii]现代化理论把社会看作是一个线性的发展过程，社会必然会从传统走向现代，但随着社会之发展，存在于民间的一些固有传统和习俗习惯，并没有如改革者所期望的那样被改变，反而在变迁的过程中得以延续，并实实在在地对乡村秩序的形成发挥着其应有的作用。[xxviii]正如日本学者千叶正士所言：“在中国，广阔的地域内存在着多种多样的法主体，实际上远远超出了通常仅意味着中央政权的中国法的主体，……与夷狄蛮戎相区别、维持法的主体性的边疆各民族的固有法，实际上都是活的中国法整体的构成变数。”[xxix]而现实可能还不仅如此，除了民族地区，在中国广大农村地区，也都基于其相对的分散性、封闭性和边缘化特征而承受着国家法供给相对不足或应对不力所带来的困境。此时，刑事民间法就可能作为刑法典和单行刑法的补充乃至于替代形式在民间发挥“法”的作用。[xxx]如自公元7世纪中叶赞普时期萌芽，萨迦时期和帕摩·竹巴时期形成，第司藏巴汗时期正式确立并一直延续至今的藏族“赔命价”刑事习惯法，就主张应恪守佛教的杀生禁忌的宗教观念和禁止性行为规范，并在藏巴汗噶玛·丹炯旺布制定的《十六法典》中的“杀人命价律”、“伤人抵罪律”、“奸污罚锾律”、“亲属离异律”以及“异族边区律”等律条中不同程度的做出“命价”赔偿的规定，确立了以人等划分为前提的命价赔偿规则。时至1679年，索南群培编制的《十三法典》更是对伤害、盗窃、奸污等犯罪行为，明确规定可以采用赔偿、罚锾的方法解决刑事责任的实现问题，形成了“杀人者赎”的刑事司法原则。[xxxi]人类学学者李安宅曾经解读过这一刑事民间法的思维逻辑，并借此说明了该制度在相应区域的相应人群中所具有的规范效果。他指出：“他们对于人类生活的价值衡量是这样的高，以致不能容忍死刑，‘杀一个人已经够坏了’，他们将说，‘为什么要以处罚形式杀另一个人呢？’所以藏族的办法是‘赔命价’，以解决对于受害一方的损失。实际上，杀人的人或强盗，杀了人就被认为种下罪根，要在来生得到报偿，谁能逃避劫数呢？自做的，必要自赎。这就是他们的理论。另一方面，对于灵性发展以外不必要的东西，是不会享受的。”[xxxii]笔者认为这种阐释是合理的，在以游牧为主的传统藏族社会，掠夺经济形态、社会职业选择以及藏传佛教“因果报应”的观念等决定了杀人偿命的汉族思维逻辑此时可能会遭遇此路不通的结果。此时，面对故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡等犯罪，可能存在三种救济方法：一是国家制定法强制行使管辖权；二是刑事民间法替代行使管辖权；三是国家制定法与刑事民间法同时行使管辖权。在选择的问题上，哪种方法更具社会可接受性可能并不取决于理论上的推演，而取决于刑事司法的实践。因此，援引一个典型案例可能比长篇大论更具说服力：青海省果洛藏族自治州甘德县青珍公社牧民闹者（男，26岁），于1978年10月16日被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者的头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及胸，致其重伤死亡。案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日，闹者获释出狱，被害人亲属（3人）闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致使闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情，后来请宗教人士和原始部落头人的后裔出面调停，并赔偿“命价”6000元，被害人亲属方才罢休。[xxxiii]该案的结局表明，单纯依靠国家制定法以承受刑罚之剥夺性痛苦的方式来弥合受损的社会关系并不能真正解决问题。而若是并行国家制定法与刑事民间法，则又有“双重司法”之虞，此时行为人闹者实际上就需要为其所实施的故意伤害致人死亡的行为承担两次责任，一为国家制定法上的刑事责任；一为“赔命价”的刑事民间法制裁。由此观之，具有实质合理性的救济方法似乎就只剩下了刑事民间法这一种规范形式。当然，刑事民间法如何具体适用还涉及下文就国家制定法与刑事民间法的协调及刑事民间法在司法活动中的角色定位问题所展开的讨论，仅以某一个个案为由就直接否定国家制定法的存在，即便具有实践上的合理性，在理论上也不可能满足逻辑自洽的需要。（二）刑事民间法与罪刑法定原则的角力行文至此，一个悬置已久的问题却仍未解决。这就是：一方面，从实践角度来看，刑事民间法的存在自有其合理性；但另一方面，从理论的角度分析，刑事民间法又确实可能与罪刑法定原则形式侧面所强调的法律主义相冲突。能否妥善解决该冲突，对于论证刑事民间法的合理性乃至于赋予其合法性，[xxxiv]都具有重要意义。笔者认为，所谓的刑事民间法与罪刑法定原则的冲突其实是一种虚假冲突，这种冲突源自两个方面：一是国家制定法对形式理性的追求被过分强调，并导致刑事民间法不断被压制，直至沦为一种“边缘话语”。因为“当理性主义立法观喧嚣尘上、‘法治国家’演化为‘法典国家’的时候，习惯法作为传统的残余，几乎等同于‘落后’、‘保守’的代名词。”[xxxv]但必须注意到，罪刑法定这一源自西方的原则在进入中国的刑事法体系时，一定不能脱离法文化这一本土因素。所谓法文化，刘作翔教授给出了自己的定义，认为其是“根植于一定的文化土壤之上，并体现其民族精神和时代风尚的法律制度、法律思想、法律设施、法律艺术、民族民间传统习惯在内的一切法律文明成果的总称。”[xxxvi]而中国的法律文化恰如马克思·韦伯所言，是实质理性大于形式理性的，基于此，全面移植立足于城市社会、工商社会、陌生人社会和汉族社会的西方刑事法律体系，就只能创制出一大批“纸上的法”，而缺乏规范民众的“行动中的法”势必会导致刑法适用上的困境。从法的现代化角度来看，强调罪刑法定原则的形式侧面自有其合理性，但若因此淡化、忽略乃至否认其实质侧面，则反而可能导致法律的专横。因为除非一个民族集体失忆，否则无论移植过来的法律是什么，当它落实到心理层面乃至行动层面时，都必须要带上明显的受体民族之文化特色。[xxxvii]诚如苏力教授所告诫的那样：“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”[xxxviii]循此思路，刑法或刑法的原则能否具备适应性和实践性价值并进而取得普遍性效力，关键在于能否使人们相信，“那法律是他们的，而要做到这一点，则不能不诉诸于人们对于生活的终极目的和神圣的意识，不能不依赖法律的仪式、传统、权威和普遍性。最能够表明这一点的乃是传统。”[xxxix]二是既有刑法理论对刑事民间法的功能属性、角色定位存在误认。其实，即便是刑事习惯法的坚决反对者，也承认“在一定范围内，习惯法最能体现民意，似乎最符合罪刑法定原则的民主主义思想的要求。如果罪刑法定注意的思想基础只是民主主义，习惯法或许能够成为刑法的渊源。”[xl]而学者们反对包括刑事习惯法在内的刑事民间法成为刑法的渊源的理由主要就在于：其一，刑事民间法无法体现全体民意；其二，刑事民间法侵犯了国民的预测可能性。就这两点疑问而言，笔者认为是可以反驳的：首先，关于民意的问题，刑事民间法作为补充性法源的定位决定了其只是在国家制定法适用不能或不力时对之予以补强，而这种补强是以不突破国家制定法的权威或优势地位为前提的，故而，只要能够将刑事民间法适用的条件予以合理限缩，就能够确保其能够全面贯彻国家制定法之意志，也就能够有效体现民意。其次，关于国民的预测可能性问题，显然，刑事民间法作为一种地方性知识，本就不具有普遍适用之效果，自然也就不能预期在其适用范围外的国民或地区满足国民的预测可能性要求。但是，若是将之限定在特定地域的特定人群中，国民对刑事民间法的预测可能甚至远超于国家制定法。既然如此，就没有理由否定刑事民间法的区域性适用价值。关于这两点，下文还将做进一步阐释。所以，要不要承认刑事民间法的规范属性及法律地位，并不是取决于其是否成文或是否经由国家立法程序确立，而取决于其是否具备法概念所需的强制性、权威性和规范性以及与此相关的社会可接受性和国民预测可能性。而当刑事民间法具备了上述属性时，意图借由全面移植的罪刑法定原则否定立足于本土法律文化的概念，并不合理。此时，真正需要讨论或反思的，或许不应是刑事民间法的概念的存否，而应是罪刑法定原则的本土化改造问题。三、经验法则：刑事民间法的刑法解释论意义立足于前述分析，在刑事民间法作为一种规范形式已然存在时，真正亟待解决的问题就不该是证成其所具有的法的特性，而应是如何妥当适用的问题。从假设的可能来看，刑事民间法的适用存在两种路径：一为立法层面的转换，也即将之纳入国家制定法范畴；二为司法层面的转换，也即通过刑法解释活动实现新的规范形式与事实之间的有效弥合。就第一条路径而言，意图以制定法直接替代或吞并民间法以维持制定法的“霸权”地位有时可能既不理性，也不现实。因为作为典型的地方性知识的民间法具有多元的特性，既具有自生自发性、地域性和行业性，又兼备成文法和不成文法形态，同时，还特别注重道德与人伦的礼法秩序。[xli]这种特性决定了以普遍、统一和稳定为原则的国家制定法无法包容刑事民间法。那么，可能的路径就只能是司法层面的转换，通过为刑事民间法的生存预留空间并借助解释活动妥当的引导、调节民间法，以保证其既不至于随时突破国家制定法的原则范围，冲淡法制统一的基本观念，又能够具体应用于实践，满足刑法的适应性要求。正如苏力教授所言：“在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法富有生命力，使之与社会保持‘地气’，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。”[xlii]进而言之，“达致刑法与民众需要之间恰当相容的最好方式，是在刑事法律的制定中认可和吸纳习惯法的有益资源。这是一种防止法律与生活之间相互疏离和脱节的根本办法。然而，我们无法保证，刑事法律的制定者一定会在立法时妥善地遵从民意和吸纳习惯法，并且，刑事法律具有稳定性，其一旦制定完成又不可能再短时期内再行更改。因此，作为一种救济，通过对刑事法律不断重述并赋予它们传统的、习惯的内容，以保持其与道德和民俗的同步发展，便不失为一种恰当的补充机制。而这正是法律解释的力量。”[xliii]（一）刑事民间法在刑法解释活动中的实践转换毋庸置疑的，由于刑事民间法并非最广泛意义上的公共理性的产物，其随意性和软性决定了其在司法活动中不可能取得与国家制定法同等的效力。以实质理性（极端情况下甚至只有实质没有理性）为本质的刑事民间法在适用过程中若未予以有效引导、调节，其存在本身可能就意味着人权侵害的高度风险，而这也是理论上一直质疑刑事民间法规范属性的一个基本理由。这也就意味着，刑事民间法在司法层面的转换是以附加诸多外在干预条件为前提的。换言之，在进入刑事司法活动后，刑事民间法仅仅只能作为一个效力渊源存在，它可以是法官发现解决个案纠纷的规则的场所，但不能是触手可得的规则。[xliv]具体说来，可以为刑事民间法的司法转换概括三条附加规则：其一，法官不能直接援引刑事民间法进行裁判，其在司法活动中的地位只能是解释活动的参照，而非对象，[xlv]国家制定法基于其所兼备的形式与实质理性，仍具有不可替代的优势地位。[xlvi]其二，在国家制定法本身模糊、不明确或产生解释歧义时，刑事民间法可以作为司法解释的重要资源，为法官进行法律推理和法律论证提供辅助。其三，在刑法供应不足或调整不能时允许将刑事民间法作为国家制定法的替补或替代方案，并作为一种经验法则由法官在司法裁判活动中具体适用。亦如有论者所作之分析：“在法律层面上，民俗习惯作为‘法官法’存在，需要法官从司法判决中对民俗习惯进行法律发现；在事实层面上，民俗习惯作为经验法则或者事实证据存在，法官可以将其作为经验法则进行认定，在民俗习惯合理性存有争议时，可以通过当事人的举证责任分配予以解决。”[xlvii]一种可能存在的疑问是：若从法律经济分析的理性人理论角度来看，在刑事民间法和国家制定法同时存在时，对于国民而言，哪一种规范形式是最优的选择并不取决于规范制定者的身份，也不取决于规范制定者的意愿，而一般取决于纠纷当事人的利益，这种利益的表现形式有时可能是成本，有时可能是效率，有时可能是习惯。那么，在适用何种规范的问题上，是否应该允许纠纷当事人选择适用符合其利益的刑事民间法，并排斥国家制定法的适用呢？对此，笔者认为应区分两种情形来看：其一，在轻微刑事案件中，由于我国并未否定私力救济等刑事纠纷解决机制的存在合理性，如在刑事自诉案件中，国家便采取放任性的调整方式，将案件的处分权交由被害人行使，允许当事人通过协商或调解来解决争端、化解矛盾。故而，在纠纷当事人接受的情况下，应允许其基于自身利益考量选择适用刑事民间法，排斥国家制定法。其二，在严重的刑事犯罪中，由于涉及公权力的运行，加之我国从立法上就采取禁止性的调整方式，排斥除宪法和刑法授权的少数民族地区习惯法以外的其他立法形式，为避免造成刑事民间法与国家制定法的公然对峙，就必须坚持国家制定法对刑事民间法的统率。因此，从维护国家制定法的权威和尊重成文法作为主要法律渊源的地位的角度，基于维护国家制定法逻辑上的自洽性和系统性的考虑，应强制适用国家制定法，但允许将刑事民间法作为法官裁判的参照，以形成兼具合法性与合理性的解释结论，提升裁判的社会可接受性。比如，“在对‘猥亵行为’的理解上，‘猥亵’一词的含义就必须参照当时当地的社会风俗与习惯规则加以确定。猥亵是一种对社会健全的性风俗和习惯的侵犯，因此有害于普通人正常的性羞耻心，并违背了善良的性道义观念。然而，何为猥亵，在不同时期、不同地域、不同民族可能会有相当悬殊的理解。公然接吻的行为在现代西方国家或者汉族地区一般不认为是猥亵行为，而在有些少数民族地区，如藏族地区，便是一种相当严重的伤害风化的行为。”[xlviii]那么，对于前文列举的“赔命价”刑事民间法，其也就不能以国家制定法的替代者的心态自居，由于“赔命价”刑事民间法适用于严重的刑事犯罪，其角色定位就只能是法官裁判的参照，其司法功能也只能通过与刑法的会通来实现。据此，一个合理的可供参考的“赔命价”刑事民间法适用路径应为：定性上，以刑法为依据。由于在定性问题上，刑事民间法与国家制定法之间并无本质冲突，仅可能在表述方式、条文设置等形式上存在区别，故应维持国家制定法的优先地位，并以此作为裁判之依据。量刑上，以刑事民间法调节国家制定法所确立的刑罚量。由于“赔命价”刑事民间法及相关被害人家属关注的重点不在于行为人是否以刑抵罪，而在于有无贯彻“杀人者赎”。故应从刑法的实践性、适应性角度平衡好刑事责任与民事责任之间的关系，强化赔偿对于实现刑事责任所具有的功能意义，并允许相关当事人通过宗族首领等展开调解，在此基础上，将调解的效果和赔偿的数额作为一个酌定的量刑情节，宣告一个相对较轻的刑罚。（二）刑事民间法在刑法解释活动中的功能定位承接前文所做之分析，由于刑事民间法一方面可能对国家制定法产生或显性或隐性的影响，甚至可能置换和改写国家制定法，因此必须始终立足于其角色定位并借助国家制定法对之予以引导、调节；另一方面，刑事民间法又可能以积极的实质合理性替代消极的形式合理性，甚或是赋予对人的肢体的残害等方面的内容以合法性，故而必须警惕其所可能存在的侵犯或践踏人权的风险。对此，笔者认为应从入罪和出罪两个层面来规避或化解刑事民间法可能存在的人权风险：在入罪的场域，由于刑事民间法的地域性、随意性等特点决定了其确有侵犯人权的高度盖然性，故而应坚持将国家制定法之文本原意和文本形式作为司法入罪的底线立场，并对能否入罪进行保守的、形式的审查，原则上不允许借由刑事民间法之规定打开常态化的动辄入罪通道与常态化的司法上的犯罪化，以防止国家制定法因迫于刑事民间法的压力而放弃立法上的最大公正，甚至发展出犯罪化、重罪化等倾向。这也就意味着国家制定法上没有明文规定的犯罪，一般亦不能依据刑事民间法来定罪处罚，例外仅可能发生在个别的且可以限定数量的情形下，为防止形式解释绝对地堵塞通过实质解释补充规则对被告人入罪的渠道，避免国家制定法在乡土社会完全陷入被动，并基于入罪的结论已在特定地域的特定人群中取得了共识且得以普遍遵循（也即具备民主性且满足预测可能性），可能允许例外的依据刑事民间法对被告人入罪，以承担起其对刑法适应性的照应功能。而在出罪和轻刑化的场域，则应允许通过常态化的司法审查，将刑事民间法作为一种超法规的违法阻却事由或酌情从轻或减轻处罚的事由，构建起一类常态化的出罪机制，实现司法上的非犯罪化。因为，“从根本上看，作为允许规范的源泉，除了制定法以外，还应当考虑到国际法、习惯法以及社会的最高价值观所指向的超实定法（überpositives Recht）。”[xlix]通过刑事民间法在出罪和轻刑化的场域对严格的制定法逻辑予以适度的调和与修正，可以有效防止机械、僵化的国家制定法在适用过程中出现实质的不合理，从而满足刑法解释的适应性、妥当性和实践性需求，实现刑法之谦抑精神。[l]为进一步说明刑事民间法在出罪场域的功能，这里再举一例：1980年，吴世华（时年16岁）与同村女子王亨桂（时年14岁）由父母安排按当地（侗族）习俗订婚，以后两家经常往来。1982年王父病故，吴某按当地习俗送礼祭奠，并在农忙时到王家帮忙干活。1983年，吴某又依当地习俗给王家送彩礼。1985年后，王某与本县杨某恋爱，之后，又通过中间人石某到杨家“看屋”。1986年，王某自愿到杨家与杨某同居。吴某得知王某出走后，曾先后三次去王家问其去向，王某均假称不知。后吴某邀集本村40多人去找王母交出王某，王母仍说不知，吴某等便将黄牛一头、猪二头拉走，并扬言捆吊王母。王母见状害怕，便说去问石某。吴某等即随王母涌入石家，以石拐卖妇女为由，将石某的一头猪杀死，并撬锁入室取食，走时还牵走石某水牛一头。次日，吴某又邀约10余人到石家挑走稻谷200余斤。[li]本案案发后，县公安机关以吴某涉嫌非法侵入他人住宅罪和抢劫罪向县检察院提请批捕，然而检察院最终却做出了不予批捕的决定。笔者认为检察机关的决定是正确的，从形式上看，吴某违背石某意愿且在无法律依据的情况下强行闯入他人住宅的行为的确符合了非法侵入住宅罪的全部构成要件；而对其所实施的杀猪、取食、牵牛、挑走稻谷的行为，笔者虽不认为该系列行为已然符合抢劫罪的构成要件，但将之认定为犯罪（笔者倾向于寻衅滋事罪）几无疑问。据此，从形式上判断，检察机关应当做出同意逮捕的决定。但若从实质上判断，能否入罪还涉及到对侗族传统的婚姻习俗的考察。在侗族的婚姻习俗中存在“从俗不从法”的惯例，男女青年只要按照当地习俗确定了婚姻关系，双方就不得反悔；倘若有一方在事后反悔，另一方则可根据习惯法聚众到对方家中牵牛杀猪、毁坏财物。在吴某与王某的婚姻关系中，由于王某违法（违反习惯法）在先，未解除婚约即与他人同居，也就意味着其需承担习惯法上的责任，而这种责任在习惯上就表现为寻衅滋事。此时，以刑事民间法为参照所做的实质判断就会对国家制定法的适用进行限缩，并凭借其行为的实质合理性直接导致检察机关做出不予批捕的结论。最后，笔者拟借用谢晖教授的一句论断作为结语：“国家法与民间法，实乃互动之存在。互动者，国家法借民间法而落其根、坐其实；民间法藉国家法而显其华、壮其声。不仅如此，两者作为各自自治的事物，自表面看，分理社会秩序之某一方面；但探究其实质，则共筑人间安全之坚固堤坝。即两者之间共同旨趣，在构织人类交往行动之秩序。”[lii]在刑法体系中，无论是作为国家制定法的刑法典和单行刑法，抑或是刑事民间法，它们只是表现形态各有不同，却均是刑法体系的一部分，并共同发挥着社会治理之功能。刑事民间法作为一种既然存在的规范形态，并不需要证明，但却需要正名，由此，才能为其司法适用找到依据和理由。*本文系第一作者主持的四川省犯罪防控中心课题《民族地区社会维稳与犯罪问题研究——围绕对民族刑事习惯法的有限承认展开》（编号：FZFK13-04）的阶段性研究成果。**作者简介：钟凯（1983-），男，四川成都人，四川大学法学院中国刑法学专业2012级博士研究生，西华大学人文学院法学系讲师；魏东（1966-），男，重庆开县人，四川大学法学院教授、博士生导师。[i]【美】罗斯科·庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗林等译，商务印书馆1984年版，第131页。[ii]李可著：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年版，第323页。[iii]杜宇：“当代刑法实践中的习惯法：一种真实而有力的存在”，载《中外法学》2005年第1期。[iv]王青林、张晓萍：“试论民间法的性质及其效力基础”，载《江西社会科学》2009年第1期。[v]葛洪义、陈年冰：“法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命”，载《法学研究》1997年第5期。[vi]【美】列纳·翰德：“法官判决时拥有多少理由”，郑好好译，载《中国律师》2003年第4期。[vii]周少华著：《刑法之适应性——刑事法治的实践逻辑》，法律出版社2012年版，第18页。[viii]陈兴良：“形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨”，载《法学研究》2008年第6期；陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期；陈兴良：“形式解释论与实质解释轮：事实与理念之展开”，载《法制与社会发展》2011年第2期。[ix]刘艳红著：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第108-114页。[x]张志铭著：《法律解释的操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第59-60页。[xi]喻中著：《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社2007年版，第211页。[xii]周少华著：《刑法之适应性——刑事法治的实践逻辑》，法律出版社2012年版，第152页。[xiii]如后所述，这里的补充性法源包括刑事软法和刑事民间法两种，而所谓的“取得作为法的地位”，是指作为法律的地位，而非立法的地位。按照哈耶克的说法，法律和立法应是严格区分的概念，立法只能是经由国家立法程序制定的国家法；而法律则是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，也即自生自发秩序或内部规则。（参见【英】弗里德利希·冯·哈耶克著：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页以下。）显然，刑事软法和刑事民间法均不可能经历国家的立法程序取得国家制定法的地位，故而其所能获取的，只能是法律地位。[xiv]罗豪才：“公共治理的兴起呼唤软法之治”，载《法制日报》2008年12月14日。[xv]笔者认为，刑法中的“软法”是指刑事政策，具体包括以刑事法律为表现形式、以刑事类措施为手段特征的社会公共政策，以及不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征、但是具有防控犯罪价值内容的所有社会公共政策。（参见魏东：“论广义刑事政策的基本内涵”，载《清华法学》2011年第2期。）刑事政策由于既能体现公意，又能回应公共需求，且具有强制实施效果和宣示性、号召性、促进性、指导性等特征，妥当的回应了“软法”概念的全部要素需求，谓之以“软法”是具有合理性的。[xvi]罗豪才：“直面软法”，载罗豪才主编：《软法的理论与实践》，北京大学出版社2010年版，第101页。[xvii]陈文华、孙日华：“规范法学视野下的民间法”，载《广西社会科学》2010年第7期。[xviii] Le PluealismJueidique, edite by John Gilissen, 1972. 转引自 Legal Pluralism in the Arab World, by B. Dupret, M. Berger and L.al-Zwaini, 1999.PP.4-5.[xix]严存生著：《法的“一体”和“多元”》，商务印书馆2008年版，第160页。[xx]严存生著：《法的“一体”和“多元”》，商务印书馆2008年版，第164页。[xxi]【美】罗伯特·C·埃里克森著：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第158-159页。[xxii]李传良：“我国民间法重构途径探索”，载《山东社会科学》2007年第9期。[xxiii]【英】布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基：“初民社会的犯罪与习俗”，载《犯罪：社会与文化》，许章润、么志龙译，广西师范大学出版社2003年版，第38页。[xxiv]张德美著：《探索与抉择——晚晴法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第79页。[xxv]梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第31-32页。[xxvi]【美】E?博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第8页。[xxvii]【美】昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版，第22页。[xxviii]赵蓬：“论社会转型期我国民间法的延续与转换——以民间法的秩序形成功能为切入点”，载《甘肃政法学院学报》2010年第3期。[xxix]【日】千叶正士著：《法律多元——从日本法律迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第250页。[xxx]关于这里的“替代”，如后所述，从应然角度来看，刑事民间法只能作为国家制定法的附庸存在，也即不能将之作为裁判的依据和解释的对象。故而即便承认这种规范形式存在的合理性，也一般只会将之作为制定法的补强性手段或措施，而不可能让制定法让位于民间法。但从实然的状况，也即目前刑事民间法在现实社会中的运行状况来看，学者田成有的调查指出：在对一些落后的乡土农村进行调查时，发现各地普遍沿袭、保存、使用着大量的习惯，对习惯、习俗等民间法的遵循大大超过了对法的呼唤，国家法律往往还处于次要的补充地位，人们接受、应用法律的能量频率都比民间法低下。（参见田成有：“乡土社会中的国家法与民间法”，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》，山东人民出版社2002年版，第13-14页。）据此，民间法可能在特定的地域和人群中替代制定法，甚至取得了规则的“霸权”地位。[xxxi]淡乐蓉著：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第84-96页。[xxxii]李安宅著：《藏族宗教史之实地研究》，上海人民出版社2005年版，第209页。[xxxiii]张济民著：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，第152-153页。[xxxiv]这种“合法性”可能仅是一种理论上的合“法”，从国家制定法的角度进行审视，事实上，并没有哪一个条文明确排除或禁止刑事民间法的存在。至多只是在《刑法》中明文规定民族自治地方若对国家制定法进行了变通或补充的，应通过全国人大常委会将之“硬法”化。[xxxv]徐光华著：《刑法文化解释研究》，中国政法大学出版社2012年版，第71页。[xxxvi]刘作翔著：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第81页。[xxxvii]黄金兰著：《法律移植研究——法律文化的视角》，山东人民出版社2010年版，第220页。[xxxviii]苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第36页。[xxxix]梁治平著：《法辩——中国法的过去、现在和未来》，中国政法大学出版社2002年版，第289页。[xl]张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第30页。[xli]田成有著：《法律社会学的学理与运用》，中国检察院出版社2002年版，第99页。[xlii]苏力：“当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视”，载《法学评论》2001年第3期。[xliii]杜宇著：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第190页。[xliv]王林敏：“论民间法的识别”，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第5期。[xlv]作为刑法解释对象的文本应仅限于刑法规范文本，作为刑法解释对象的事实应仅限于确实、充分之刑案事实。“刑法”以外的其他法律文本以及全部“软法”文本，其中当然包括我国最高司法机关出台的各种“司法解释”规范文本，均不属于作为刑法解释对象的文本。但是，“软法”对于刑法解释具有极其重要的意义，尤其是对于解释者“前见”以及“效果历史、视域融合、对话、事物的本质、诠释学循环”之形成，对于“常识、常情、常理”之确证等诸方面，均具有刑法解释论价值。（参见魏东主编：《中国当下刑法解释论问题研究——以论证刑法解释的保守性为中心》，法律出版社2014年版，第9页。）这一判断同样适用于刑事民间法，其存在的最大优势之一就是因为其能较好地、合理地承担起刑法的适应性照应功能。[xlvi]这里使用“优势”而非“霸权”，表明国家制定法和刑事民间法首先具有同等的规范价值，二者的区别关键在于司法适用上的角色定位不同。[xlvii]王彬：“民俗习惯的司法功能”，载《湖南公安高等专科学校学报》2009年第1期。[xlviii]杜宇著：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第202页。[xlix]【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第393页。[l]这一认识，事实上是对魏东教授“刑法解释保守性”立场所主张的入罪解释的原则立场与出罪解释的常态化立场以及入罪解释的例外方法的深化思考与进一步拓展。参见魏东主编：《中国当下刑法解释论问题研究——以论证刑法解释的保守性为中心》，法律出版社2014年版，第126页；魏东：“论在‘打虎拍蝇’中彰显法治理性”，载《法治研究》2014年第10期。[li]贵州省人民检察院研究室编：《少数民族特殊案例分析》，未刊稿，1988。[lii]谢晖：“《民间法》年刊总序”，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》第2卷，山东人民出版社2003年版，第2页。
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