刑事证据规则体系的建构
来源：兰跃军律师 作者：兰跃军律师 人气： 发布时间：2017-04-17
摘要：刑事司法理论 刑事证据规则体系的建构 兰跃军摘要：我国刑事证据规则立法、内容、实践和生存环境方面存在诸多问题，亟待体系化。目前我国建构刑事证据规则体系受到一系列因素影响，学者们提出过许多有价值的观点。刑事证据规则体系建构必须立足于当前我国刑事
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刑事司法理论 刑事证据规则体系的建构 兰跃军摘要：我国刑事证据规则立法、内容、实践和生存环境方面存在诸多问题，亟待体系化。目前我国建构刑事证据规则体系受到一系列因素影响，学者们提出过许多有价值的观点。刑事证据规则体系建构必须立足于当前我国刑事证据立法和刑事司法现实，从法检公“分工配合制约原则”出发，将证据分为言词证据和实物证据，构建和完善若干分别规范证据能力、证明力和证据运用的证据规则。其中，规范证据能力的规则包括关联性规则（含品格证据规则）、证据禁止规则、传闻证据规则、意见证据规则、陈述自愿性规则和原始证据优先规则；规范证明力的规则主要是证据补强规则；规范证据运用的规则包括作证特免权规则、交叉询问规则和证据相互印证规则。关键词：刑事证据规则；体系；影响因素；理论前提；框架设计 “体系”是指一定范围内或同类事物按照一定的秩序和内部联系组合而成的整体，是由不同的要素构成的系统。刑事证据规则体系是由若干不同的证据规则要素组成的一个科学系统。如何建构我国刑事证据规则体系，是长期以来理论界和实务部门努力探讨的课题，也是贯彻实施2012年刑事诉讼法亟待解决的重要问题之一。学者们为此提出过很多有价值的观点。2010年“两个证据规定”[1]和2012年刑事诉讼法根据中央司法改革的决定，总结我国刑事司法经验，以及司法实务的现实需要，建构了我国刑事证据规则的初步框架，但仍有许多值得完善之处，有待进一步深入研究，使之体系化。一、刑事证据规则的现状与问题我国台湾地区学者李学灯先生指出：“惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事实，每为使用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之根本。”[2]作为传统的大陆法系国家，主流观点认为，我国刑事诉讼模式仍然属于职权主义甚至超职权主义。1979年刑事诉讼法确立的庭审方式主要由法官依职权推进，刑事证据规则很难有发挥作用的空间。随着1996年刑事诉讼法修改，尤其是2012年刑事诉讼法的再修改，刑事审判方式发生重大转变。它由过去以法官依职权推动式转变为“控辩式”，庭审主要由控辩双方举证、质证和法庭认证构成。这为刑事证据规则的适用提供了广阔的空间，也是我国刑事司法改革进程的一个巨大进步，有利于实现司法公正。然而，在司法实践中，刑事证据规则的运用仍然暴露出一系列问题，概括起来，主要包括四个方面。（一）立法方面在证据规则的立法上，我国目前缺乏专门的证据法典，刑事证据制度和证据规则散见于刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院司法解释、全国人大法制工作委员会和“两高三部”等联合颁布的规范性文件中。刑事证据规则的内容过于粗疏，缺乏系统性、完整性，其共同特点是“按需设法”，具有临时性，很难从整体上形成一套系统的证据规则体系。同时，这种临时设法也造成证据规则之间交叉共存的现象，与公认的证据法原则不协调，不仅造成理论研究上的迷茫，而且造成司法适用上的混乱，无法真正发挥其规范诉讼活动的功能。例如，我国1979年、1996年和2012年刑事诉讼法都给“证据”下了定义，并且规定了证据种类，但立法并没有明确规定证据裁判原则[3]和关联性规则，也没有规定传闻证据规则和意见证据规则，导致司法实践中各种非法定形式证据材料大量进入法庭调查，公、检、法三机关就证据适用问题产生分歧的现象时有发生，影响刑事诉讼的顺利进行。（二）内容方面在证据规则的内容上，不但缺少一些基本的证据法原则，如无罪推定原则、证据裁判原则、自由心证原则等，而且立法对证据规则的规定偏少，尤其是规范证据能力的规则。2010年“两个证据规定”和2012年刑事诉讼法总结我国刑事司法经验和实务工作的需要，初步建构了我国刑事证据规则框架体系，主要内容分为两类：一是“两个证据规定”和刑事诉讼法中明确规定、已经条文化的证据法原则和证据规则，包括非法证据排除规则（刑事诉讼法第54条、第56-58条；《非法证据排除规定》）、证据裁判原则（《办理死刑案件证据规定》第 2 条）；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第61条）、程序法定原则（刑事诉讼法第 3条；《办理死刑案件证据规定》第 3条；《高法解释》第62 条）和证据质证原则（刑事诉讼法第 48条第3款；《办理死刑案件证据规定》第 4条；《高法解释》第63 条）。另一类是在审查判断证据的程序规定中所体现出来的证据规则，包括关联性规则（《高法解释》第136 条第 1 款、第 139 条；《办理死刑案件证据规定》第 32 条第1款）、意见证据规则（《刑事诉讼法》第 192 条；《办理死刑案件证据规定》第 12 条第 3 款）、原始证据优先规则（《高法解释》第 53 条第 1、2 款；《办理死刑案件证据规定》第 8条）、补强证据规则（《刑事诉讼法》第 53 条；《办理死刑案件证据规定》第 37 条），以及有限的直接言词原则（《刑事诉讼法》第 59 条、第 190条）。从内容上看，这些证据规则以规范言词证据为重点，与西方刑事证据规则不谋而合，[4]反映了立法者对言词证据的极度不信任。这种不信任很大程度上源于言词证据在形成——反馈环节上的种种不确定。[5]但不同的是，我国刑事证据规则很多是为遏制刑讯逼供的应景之作，而且侧重于规范证据的运用过程。英美法系证据规则侧重规范证据的可采性。这是因为，“我国的证据规则是在证据法学依附于诉讼法学的大背景下，人为设置的一种与诉讼规则或者程序规则交叉融合的证据规则，区别于英美法系那种在证据法学独立于实体法、程序法的背景下，经过长期司法实践自发形成的、与诉讼规则密切联系、但自身又具有一定独立性的证据规则。”[6]另一方面，目前仅有的少数证据规则缺少完备性和可操作性。以口供补强规则为例，法律仅规定了补强证据的种类，至于证据适格条件、证明对象、补强程度、补强证据的数量等都未作规定，使得司法实践中该规则适用相当混乱，滥用证据补强的现象时有发生。（三）实践方面从证据规则的实践看，由于立法对违反证据规则的法律后果或处罚一般都没有规定，致使证据规则不具有强制执行力，整体上可操作性不强。这成为公安司法人员面临的共同难题。而公安司法机关追求部门利益最大化也影响到证据规则的适用。即使是立法已经明确规定的证据规则，由于系统性、完备性等原因，在司法实践中遭到规避。例如，尽管2010年《非法证据排除规定》和2012年刑事诉讼法已经确立了中国模式的非法证据排除规则，明确界定了非法证据及其排除程序、法律效力等，但司法实践中却陷入尴尬境地，正式颁布实施三年来，全国很少出现排除非法证据的典型案例。律师不敢提，检察官不会提，法官不想排，只有学者们继续呐喊“震动空气”。很多检察机关在审查批捕或审查起诉阶段发现非法证据，一般都是与公安机关商量撤回，要求重新取证，而不是依法启动非法证据排除程序处理。在庭审中，被告人提出侦查取证中存在刑讯逼供现象，但大都很难提供证据材料或线索。公安司法机关处理时往往相互推诿，结果造成告状信满天飞，反而影响司法公信力和权威性。（四）生存环境从证据规则的生存环境看，证据规则数量少，无体系。这虽然给构建刑事证据规则体系提供了巨大空间，但证据规则的生存环境却不容乐观。由于证据规则的适用往往牵涉各个机关的自身利益，因此，在证据规则的构建中，各机关往往从利己的动机出发，寻求利益的最大化，导致不同机关在证据规则的制定上难以保持一致，甚至存在明显的矛盾。再加之国家和很多地方经济能力有限，对部分证据规则适用可能带来的各种问题还难以承载。以证人出庭作证为例，尽管2012年刑事诉讼法规定了证人作证的安全保护与经济补偿等，但我国许多地方法院安排证人出庭作证仍面临各种困难。证人不出庭作证依然是刑事审判的一个常态。总之，我国刑事证据规则无论在立法还是实践中，长期以来都存在一系列不足，规则少，可操作性差，无体系，2012年刑事诉讼法和有关规范性文件对证据规则的规定也不能完全适应刑事审判方式改革和刑事司法实践发展的需要，导致相同案件在同一诉讼环节得不到同样的处理。推进以审判为中心的诉讼制度改革，实现庭审实质化，构建一个系统、全面、科学的刑事证据规则体系，实现证据规则体系化显得十分必要和紧迫。二、刑事证据规则体系建构的影响因素我国目前建构刑事证据规则体系还受到一系列因素的影响。归结起来，主要包括四个方面。 （一）公﹑检、法三机关“分工配合制约”原则我国宪法第135条和2012年刑事诉讼法第7条规定，公、检、法三机关实行“分工负责、互相配合、互相制约”原则，它是我国处理公、检、法三机关在刑事诉讼中相互关系的基本准则。分工负责是互相配合、互相制约的前提和基础?，?互相配合﹑互相制约是分工负责的结果和必然要求?。分工负责?、?互相配合?、互相制约是保证准确有效地执行法律的三个相互联系的必要条件?。?分工负责有利于提高办案质量?，?防止主观片面?。互相配合可以使公﹑检、法三机关互通情况?，?通力协作?，保证准确及时地惩罚犯罪和有效地保护人民?。互相制约能够及时发现和纠正错误。该原则对我国刑事证据规则体系的建构有重要影响。1．公﹑检、法三机关分别对侦查、起诉、审判负责，都有权对案件作出包括终止诉讼在内的处理决定，而且证据标准都是“案件事实清楚、证据确实、充分”。这种“流水作业式”处理案件方式，使得公﹑检、法三机关都要运用证据规则对案件事实进行实体性审查并作出判断，尤其是作出撤销案件、不起诉或判决无罪这些终止诉讼的处理决定。这与域外绝大多数国家（地区）刑事诉讼中只有审判阶段由法官运用证据规则裁判案件事实是完全不同的。它要求我们必须研究解决刑事证据规则在审前程序和审判程序中一并适用问题。2．公﹑检、法三机关都有客观公正的取证义务，都有权力和职责排除非法证据。2012年刑事诉讼法第50条和第54条规定，侦查人员、检察人员、审判人员都必须依照法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，而且无论是在侦查、起诉还是审判阶段，一旦发现有应当排除的非法证据，都应当依法予以排除，不得作为移送起诉意见、作出起诉决定和判决的依据。这也与域外绝大多数国家（地区）做法有别。这说明在我国，作证不仅在审判阶段，而且在侦查、起诉阶段都存在，证人、被害人、鉴定人、侦查人员等不仅要对法官作证，而且要对检察官、警察作证。公、检、法都要运用证据规则审查判断证据，对案件事实及证据收集的合法性做出判断。3．公﹑检、法三机关配合有余而制约不足，证据审查判断形式化。受多种因素的影响，我国刑事司法资源配置一直处于紧张状态，很多地方公安司法机关案多人少，[7]而且全国各地公﹑检、法机关人员素质、办案条件等参差不齐，很多机关不同程度地存在案件积压现象。而法律规定的办案期限、上级机关实施的案件管理规范、条线考评机制，以及严格的错案责任追究制度等，迫使公﹑检、法三机关在司法实践中形成“利益共同体”，充分利用该原则规定，在分工负责的基础上，互相配合、相互通融处理案件，结果是多数情况下配合有余而制约不足，法律规定的正当程序被虚置，甚至成为影响处理某些棘手案件的借口，导致庭审虚化和证据审查判断形式化。十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，要求对案件事实的认定及证据的审查判断以审判为中心，以第一审程序为中心，以庭审为中心，在中立法官的主持下，通过控辩双方的举证、质证及辩论，在证人、鉴定人出庭的情况下，审查证人证言、鉴定意见等证据的真实可靠性，当庭形成对案件事实的认定并在此基础上做出裁判。简言之，它要求做到案件事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，判决结果形成于法庭，实现让审理者裁判，由裁判者负责。这样，被告人有罪的判决只能由法院经由庭审活动作出，此前的侦查、起诉等活动应围绕审判活动进行，对于事实的认定、证据的审查以及法律的适用等都应接受庭审活动的检验。侦查、起诉要面向审判，服务审判，并服从审判的要求。笔者认为，这就要求在刑事诉讼全过程中统一刑事司法标准和刑事证据规则。正如樊崇义教授指出，“以审判为中心”需要正确理解法检公“分工配合制约”原则，以“法律正当程序”为指导，建构新型的侦诉关系、诉辩关系和审辩关系。[8]（二）“口供中心主义”侦查模式“口供中心主义”或曰“由供到证”的侦查模式，是指公﹑检、法三机关在刑事诉讼过程中始终以收集和运用口供、陈述等言词证据为主的取证模式和定案方式。该模式虽然也注意收集口供以外的其他证据，但口供被认为是证据之王，全部诉讼证明活动的核心是获取犯罪嫌疑人、被告人口供，并主要根据口供来认定案件事实。这种模式有五个特点：一是侦查活动的中心是拿口供，其指导思想是以“口供中心主义”为指导，只要取得犯罪嫌疑人、被告人供述就万事大吉。二是侦查程序的启动或强制性措施的适用，并没有建立在一定的证据基础之上。只要有了犯罪的线索或一定的举报，就启动各种强制性措施，采用先抓人后取证的侦查方法。三是定案的模式和标准按照“三对口”的方式，只要有犯罪嫌疑人、被告人的供述，有两名以上的证人证明，就认为已达到案件的证明标准，宣告侦查终结。四是审讯被告和调查证言的方法，常常会发生刑讯逼供（证），骗供（证）、诱供（证）的现象。五是案件的质量难以保证，诉讼进行中翻供、翻证现象普遍存在。侦查中的“夹生饭”较多，大部分案件经不起诉讼程序和历史的考验。“口供中心主义”在现代诉讼中所蕴含的最主要的内涵在于依口供可以定案和无口供不可定案两个方面。在这种侦查模式下：1．无供不录案，口供在刑事诉讼各阶段决定中都起到关键作用。无论侦查、起诉还是审判，侦查人员、检察人员、审判人员不自觉地养成了一种口供情节，口供作为取证成本最低的一种证据种类，受到侦查人员的格外青睐，也得到检察人员、审判人员的追捧。如果没有口供，他们就害怕作结论，也不敢判断案件事实。再加上各地侦查人员取证能力高低不同，案件中科技证据少，甚至根本就没有；即使可以取得，鉴于其取证的复杂性或高成本等，侦查人员也放弃收集。2.侦查阶段取得的口供天然地被推定为真实，甚至具有优先效力。受多种因素影响，公﹑检、法三机关在司法实践中不自觉地形成了“利益共同体”，配合有余而制约不足。他们以性善论为基础，多数情况下相信侦查人员都具有良好的职业道德和法律素养，通过犯罪嫌疑人、被告人签字画押形式提交的讯问笔录真实可靠，充分反映了犯罪嫌疑人、被告人这个最接近案件事实真相的人的亲身体验，因而是可信的。这样，侦查阶段取得的口供就天然地被推定为真实，不用怀疑，当然也无须再进行所谓的实质性审查，赋予其优先效力。3．控诉方证据材料偏重有罪证据，强调口供。传统诉讼理论认为，刑事诉讼的中心任务是解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。在我国，检察机关作为法律监督机关，具有维护国家法律统一正确实施，尊重和保障包括犯罪嫌疑人、被告人在内所有诉讼参与人人权的职责。另一方面，检察机关又是唯一的公诉机关和职务犯罪的侦查机关，在“流水作业式”的案件处理流程中起着承上启下，处理和运送案件，包括进行一定程序分流的职能。这就决定了以检察机关为主的控诉方往往侧重于收集和出示犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据材料，强调口供，忽视甚至故意隐瞒犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据材料。我国2012年刑事诉讼法第49条规定，刑事证明责任由控诉方承担，只是第40条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。这属于积极的无罪辩护还是所谓的证明责任倒置，还有待证据规则加以明确。“口供中心主义”侦查模式要求我们建构刑事证据规则体系时，重视和加强口供的证据能力与证明力问题审查，进一步明确口供自愿性规则，建立符合我国国情的“口供”证据模式和证据规则。具体来说：第一，贯彻个人精神自由原则，设立严格的证据规则规范口供的收集方式，充分保证口供的自愿性。第二，严格限制口供的适用，保证口供的真实性与可采性。第三，规范口供的审查模式，充分保证其证据能力与证明力。第四，明确违法口供排除的内容，加强口供规则内容的准确性，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。（三）“案卷笔录中心主义”审判方式中国刑事司法中存在一个普遍现象，就是大量审前书面证据材料直接进入法庭调查，案卷笔录成为法庭调查的证据之源，而证人、鉴定人、侦查人员等很少出庭作证。2012年刑事诉讼法第190条继续允许案卷笔录在庭审中使用，导致我国证人、鉴定人、侦查人员等质证很难充分展开，更不必说对证人证言、鉴定意见等书面证据材料真伪的判断。案卷笔录成为公诉方在庭审中的最大依赖，致使很多庭审质证兑变为对审前案卷笔录的宣读，而且主要是选择性宣读。陈瑞华教授将这种“案卷笔录中心主义”审判方式描述为：“刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为判决的基础，因此，中国刑事审判中实际存在着一种以笔录为中心的裁判模式。”[9]这样，在证据及证人证言书面化的情形下，公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程，法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序，不仅各种控方证据的证据能力不受审查，而且其证明力也无法得到保证。法官对案卷笔录可采性的天然推定，除了推定案卷笔录具有“不容置疑”的证据能力以外，还会优先接受其证明力，结果是现代刑事证据规则在这种审判方式下很难发挥作用，法庭审理流于形式，“那种通过当庭审判来形成裁判结论的机制和文化难以形成。不抛弃这种案卷笔录中心主义的审判方式，任何以加强庭审功能为宗旨的司法改革将没有存在的空间。”[10] 2012年刑事诉讼法第172条恢复了庭前卷宗移送制度，要求检察机关起诉时将全部案卷材料、证据移送法院，但并没有增设相应的防止法官庭前预断的机制，这是否会导致“案卷笔录中心主义”审判方式更加盛行，还有待司法实践检验。“案卷笔录中心主义”审判方式要求我们研究建构刑事证据规则体系时，第一，应严格限制案卷笔录、书面证言、情况说明等进入法庭调查的资格，进一步明确被害人、证人、鉴定人、侦查人员出庭作证及其例外情形，增强规则的可操作性。第二，鉴于司法实践中往往认为鉴定意见、勘验、检查笔录具有当然效力，一旦产生争议时以鉴定主体级别高低为标准，必须构建相应的证据规则予以规范。第三，随着技术侦查措施法治化和越来越多高科技手段在侦查取证中运用，立法应当明确技术侦查措施取得的证据材料，以及其他科学证据（包括DNA证据）的运用规则，尤其是当它们与案卷笔录的记载内容相互印证和不能相互印证时的处理规则。第四，针对电脑和其他电子设备在侦查取证中大量使用，讯问（询问）笔录中通过电脑复制粘贴的内容完全相同的部分（俗称“孪生证据”），其效力如何认定，也有待相关证据规则予以规范。（四）印证证明模式由于我国刑事诉讼法没有对证据的证明力作出明确规定，对证明力的判断主要由法官根据案件的具体情况加以权衡，证据采信与否主要取决于法官的判断。而司法实践中法官审查判断证据的主要方法就是证据之间相互印证，形成一种以印证为主导的证明模式。这种印证证明模式有两个突出优点：一是证据间主要信息内容的相互支持，其可靠性一般大于无支持或支持不足的个别证据；二是证据间的相互印证，即主要信息内容一致，便于把握和检验。[11]而缺乏相互印证的证据的可检验性显然不足。这样其可认定性往往与裁判者自身的主观认识存在较大关系，导致其真实可靠性难以把握。但这种印证证明模式也存在诸多弊端，主要表现在三个方面：第一，突出“口供”的重要性。在取证、举证、质证、认证等环节中，它都把证据是否与被告人的供述相印证，作为审查证据是否属实的最主要手段，从而忽视其他的查证方法，形成以被告人供述为中心的印证认证机制。第二，忽视对单个证据的独立审查。它往往通过寻找证据之间的共同点、差异点来查证证据，导致“证据查证属实才能成为定案的依据”转化为“证据相互印证才能成为定案的依据”，以此强调证据之间的相互印证作为审查证据的关键。第三，证据相互印证才敢定案，孤证不能定案。无论是控方证据还是辩方证据，法官都十分注重证据之间的相互印证，在采信某一证据时，要求被认定的证据必须得到其他证据的印证，据以认定的案件事实是依据全部证据裁判而来，而这些证据之间都必须相互印证。印证证明模式要求我们科学构建完善证据相互印证规则，首先，要明确界定证据相互印证的合理限度，[12]尤其是以客观性证据验证言词证据时印证证据的种类、印证的证明方式、印证的程度、印证的证明标准等。其次，要正确处理印证与自由心证的关系，严格贯彻直接言词原则，保证事实裁判者的判断能力，要求裁判文书展开心证的形成过程。“对于特别严重的犯罪，应有严格的印证证明要求。”[13]最后，要进一步完善证据补强规则，厘清证据补强与证据相互印证的关系。（五）特殊的刑事证据种类体系龙宗智教授认为，我国刑事证据分类制度有四个特点：一是具有某种形式主义倾向；二是构筑了封闭式的分类体系；三是倾向于细致具体的分类方式；四是类别设置有一定独特性。[14] 2012年刑事诉讼法第48条以“材料说”取代“事实说”，对证据概念作了重新界定，并且适当调整了刑事证据种类体系，从某种程度上增加了刑事证据种类体系的开放性。然而，第一，总的来说，我国刑事证据法定分类仍然相对封闭，缺乏统一标准，不能涵盖司法实践中所有可能用来证明案件事实的证据材料。《国际刑事法院罗马规约》及其《程序和证据规则》将证据划分为口头证据、文件证据和实物证据三种。口头证据即口头向法庭提供，能即时接受控辩双方和法庭询问的证人的证言。同时规定，电视会议即视频作证也是直接作证。我国有学者也认为证据只有三种，即物证、书证和人证。[15] 2012年刑事诉讼法第62条第2项规定，公、检、法可以采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施来保护证人、鉴定人、被害人，需要相应证据规则保障实施。第二，非法定形式证据材料尤其是侦查机关用于证明其证据收集合法性的情况说明大量进入法庭调查程序，严重影响法官心证的形成，需要证据规则加以限制。第三，在我国，被害人以当事人身份作证，提供被害人陈述这一法定证据种类，而且被害人作为控诉方当事人又需要承担适当的证明责任，这与国际公约和域外大多数国家（地区）做法不同。我国至今对被害人陈述这一法定证据种类缺乏规范，适用证人证言的相关规定，显然也是不科学的，需要构建相应的证据规则予以规范。[16]第四，立法将电子数据和许多新形式的笔录增设为法定证据种类，其收集、审查判断和运用规则也亟待出台。第六，2012年刑事诉讼法第52条第二款允许物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据在刑事诉讼中直接作为证据使用，也需要相应的证据规则配套。三、刑事证据规则体系建构的理论前提刑事证据法是关于刑事证据规则和刑事司法证明机制的法律规范的总称。建构刑事证据规则体系除了必须遵循刑事证据法和刑事诉讼法的基本原理，明确区分证据学与证据法学、实体性裁判与程序性裁判、定罪证明与量刑证明、证据规则与证据制度、证据规则与证明规则这五对概念外，[17]还必须满足四个理论前提。（一）任何证据必须同时具备证据能力和证明力根据2012年刑事诉讼法第48条第3款和第53条第2款第（二）项规定，单个证据转化为公、检、法三机关定案的根据，必须经法定程序查证属实。这里的“经法定程序”，是指证据必须具备证据能力；这里的“查证属实”，是指证据必须满足真实性和可靠性的要求，从而具备证明力。因此，任何证据唯有同时具备证据能力（合法性）和证明力（真实性和关联性）这两项属性，才能转化为定案的根据。证据能力是一项证据有无证据资格的问题，公安司法人员对此要做出“有”或“无”的判断。证明力涉及一项证据的证明价值问题，公安司法人员通常对此要做出“大”或“小”、“强”或“弱”的判断。与之对应，刑事证据规则可分为规范证据能力的规则和规范证明力的规则。虽然有的证据规则既规范证据能力又规范证明力，但总的来说，每一证据规则都有所侧重，各个证据规则都有自己明确的规范对象。（二）理论上将证据区分为言词证据和实物证据2012年刑事诉讼法第48条第2款将证据分为八种。理论上根据不同的标准，可以将这八种证据区分为不同的类型（即证据分类）。而与其他“二分法”相比，唯有根据证据表现形式的不同，将证据区分为言词证据和实物证据，才能将八种法定证据种类彻底分开，不会出现交叉重复的情形。即物证、书证、视听资料、电子数据属于实物证据，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录属于言词证据。[18]如果根据其他分类方法，某一法定证据种类在不同条件下可能归入两类证据类型。以证人证言为例，如果它来自那些亲身感知案件原始事实的证人的陈述，是原始证据；如果它是转述或再转述那些亲身感知案件原始事实的证人的陈述，又是传来证据。如果它能单独证明案件主要事实，是直接证据；如果它只能证明案件主要事实的某一环节或片段，不能单独证明案件主要事实，又是间接证据。同理，如果它能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪，或者具有从轻、减轻、免除刑罚情节，或者证明证据收集程序不合法，是有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据；反之，则又属于不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。2012年刑事诉讼法和有关规范性文件规定的非法证据排除规则，也是按照言词证据和实物证据区分定义非法证据的，并且分别适用绝对排除和裁量排除。因此，可以说这一分类方法已经得到我国立法确认，并且在司法实践中被广泛运用。与这一理论分类相一致，刑事证据规则可以区分为规范言词证据的规则和规范实物证据的规则。国内外证据规则的内容都是以规范言词证据为重点的。（三）刑事证据规则应适用于刑事诉讼全过程和所有诉讼参加人根据法检公 “分工配合制约”原则和2012年刑事诉讼法规定，公、检、法分别负责侦查、起诉和审判，在侦查、起诉和审判程序终结时，各自分别负责做出侦查终结（或撤销案件）、提起公诉（或不起诉）、判决（或裁定）的处理决定，而且它们的证据标准都是“案件事实清楚，证据确实、充分”。第一，根据2012年刑事诉讼法第48条第1款和第3款规定，凡是可以用于证明案件事实的材料，都是证据。所有证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。这里的“查证属实”并没有限于法庭，这里的定案也并不仅仅指法院。第二，2012年刑事诉讼法第50条要求“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人、被害人及证人等不仅要对法官作证，还要对检察官、警察作证，而且主要是对警察作证。第54条至第58条明确规定的非法证据排除规则具有鲜明的中国特色，它不仅适用于审判阶段，而且适用于侦查和起诉阶段。因此，与域外国家（地区）不同，作为规范我国刑事证据收集和适用的证据规则，不仅适用于法庭审判阶段，而且应适用于侦查和审查起诉阶段。我们构建刑事证据规则体系，不仅应研究解决定罪裁判的证据规则，而且应研究解决量刑裁判和程序性裁判证据规则的特殊性问题。第三，在我国刑事诉讼中，被害人与犯罪嫌疑人、被告人一样，既是诉讼当事人（第106条第（二）项），也是一种法定的证据来源（第48条第2款第（四）、（五）项）。他们在法庭审理过程中都有权就起诉书指控的犯罪事实进行陈述（第186条第1款），提出自己的诉讼主张，也都有权申请排除非法证据（第56条第2款）。如果被害人作为当事人提出不同于公诉方的诉讼主张，也应适当承担证明责任。因此，刑事证据规则不仅应规范国家专门机关和证人、鉴定人等其他诉讼参与人的诉讼行为，而且应规范犯罪嫌疑人、被告人和被害人等诉讼当事人的诉讼行为。（四）刑事证据规则应立足于我国当前刑事证据立法和刑事司法现实实现刑事证据规则体系化应当立足于中国当前刑事证据法规范性文件和刑事司法现实，紧密结合我国刑事证据立法和实践特点。它可以适度超前，但必须具有现实可操作性。迄今为止，我国没有一部成文的刑事证据法或证据法典，有效的刑事证据法规范性文件主要包括三个方面，涉及四部法律：一是2005年2月全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，对司法鉴定管理问题确立了法律规范，包括有关鉴定意见的证据能力和证明力规则。二是2010年“两个证据规定”，对刑事诉讼中证据运用问题，尤其是当时的七种法定证据种类的证据能力和证明力及其审查判断做出了较为系统的规定，初步建构了我国刑事证据规则体系。三是2012年3月全国人大通过修改后的刑事诉讼法及其司法解释、行政规章等，吸收完善了“两个证据规定”的内容，并确立了一些新的证据规则。它们是我国刑事证据规则体系化的基本依据。从目前刑事证据立法和刑事司法现实看，我国刑事证据规则体系具有两个突出特点：一是“重证明力，轻证据能力”。“两个证据规定”不仅对单个证据的证明力大小强弱做出了区分，而且在证明同一案件事实的不同证据出现矛盾的情况下，还对不同种类证据的证明力确立了优先采信的标准（《办理死刑案件证据规定》第15条、第22条）。此外，2012年刑事诉讼法第53条第2款对“证据确实、充分”做了进一步的细化解释，《办理死刑案件证据规定》第33条对根据间接证据定案的证明体系也提出了明确要求。二是高度重视证据的真实性，并确立了一些旨在保证证据真实性的证据规则，包括证据相互印证规则。根据“两个证据规定”，只有证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。被告人推翻庭前供述，而改作无罪辩解的，法官仍然可以采信庭前供述的真实性，前提是该庭前供述与其他证据能够相互印证。在司法实践中，如果证据没有达到相互印证的程度，法官即使相信证据的真实性，也不能据此认定案件事实。如果证据相互之间存在一些无法排除的矛盾或者无法解释的合理怀疑，法官即使内心已经形成确信，也不能认定案件事实。刑事证据规则体系的建构应当认真分析这两个方面特点，根据我国刑事司法实践需要有针对性地保持其优点，弥补其不足。四、刑事证据规则体系建构的代表性观点英美法系国家的证据规则主要是规范证据的可采性（证据资格），这些规则一般由三部分组成：基础性规则、证据排除规则及证据排除规则的例外。大陆法系国家立法一般不对各种证据材料是否具有证据资格、能否作为法庭证明的证据使用作具体的规定，而是授权法官根据具体情况自行取舍。因此，在大陆法系国家，证据材料是否具有证据资格，基本上是一个法官自由裁量的问题，较少有明确的证据规则予以规范。有学者认为，两大法系证据规则的这种差异主要是由于诉讼文化、庭审结构和审判模式等证据规则基础不同造成的。同时，他将我国刑事证据规则的基础概括为三个方面，即亲大陆法的法律文化、家庭式审判模式和一元化的法庭结构。[19]在这三个基础上，如何对刑事证据规则进行分类，建构我国刑事证据规则体系，学者们提出过许多有价值的观点，并进行过论证。其中有代表性的观点主要有两种。（一）从静态角度和动态角度划分刑事证据规则何家弘教授在“中国刑事证据规则体系之构想”一文中提出从静态角度和动态角度划分刑事证据规则。上海市高级人民法院前副院长沈志先等人在《刑事证据规则研究》（法律出版社2011年版）一书中赞同该观点。其中，静态角度包括规范证据能力的证据规则和规范证明力的证据规则，动态角度主要按照证据运用的阶段，即取证、举证、质证、认证四个阶段来划分。何家弘教授认为：“制定刑事证据规则的根本目的在为刑事诉讼中的证明活动提供规范和指导，因此，刑事证据规则体系的构建应当以证明活动的环节为基础，以诉讼进程的阶段为依据。如前所述，刑事诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段所组成，与此相应，证据规则体系也应该由这四个方面的内容所组成，即取证规则、举证规则、质证规则、认证规则。”[20]这种划分方法主要参照了西方的刑事证据规则体系，层次比较清楚，同时对于各个证据运用环节都有相应的规则加以规范。但也存在一些问题。在我国刑事司法体制中，公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则既是调整公、检、法三机关关系的基本原则，也是规范诉讼进程和诉讼证明活动的基本准则。根据这一原则，公、检、法三机关分别负责刑事案件侦查、起诉、审判三个阶段的诉讼活动，都要运用证据对案件事实做出判断，而且都要求达到“案件事实清楚、证据确实、充分”的证据标准。而从动态角度划分刑事证据规则，是以法院为主导的证据采纳和排除体系。这是否适合我国目前刑事司法实践，还有待商榷。此外，虽然这种划分方法对各个环节的证据规则进行了详尽的划分，但证据规则和证据制度有混淆之处。例如，取证规则中的询问规则、勘验规则、证据保全规则等，其实都是证据制度。（二）以确保证据可靠性的证据能力为中心划分刑事证据规则马贵翔教授等人在《刑事证据规则研究》一书中提出以确保证据可靠性的证据能力为中心划分刑事证据规则。他们认为，现代证据规则是对自由心证与证据裁判主义衡平的结果。刑事证据规则的基本框架是以确保证据可靠性的证据能力为中心展开，分为证据运用基础规则、证据能力规则、证据程序规则三部分。作为框架中心的证据能力规则又进一步分为基础规则和基本规则，并以基本规则为核心。而基本规则形成的内在逻辑是把口头证言作为证据可信性的基础展开，其依据是实物证据的脆弱性和书面证言的不可靠性。他们设计的刑事证据规则框架体系是：（一）证据运用基础规则；（二）证据能力规则，分证据能力基础规则和证据能力基本规则；（三）证据效果判定规则；（四）证据程序规则。各种规则下分别包括若干个证据规则。[21]此种划分方法的好处在于重点强调了言词证据的证据能力规则，提出以确保口头证言可信性的证据能力作为证据规则的核心，同时兼顾实物证据的证据规则（包括最佳证据规则、非法实物证据运用规则），而且设专章规范证据运用规则。但是，第一，它缺乏对证明力规则的单独规范。而证明力规则强调证据的真实性和证据价值，在我国司法实践中，法官比较推崇证明力规则，通常将证明力置于比证据能力更加突出的位置，在重要性上有时甚至超过证据能力。第二，这种划分方法将证据能力规则分为基本规则和基础规则，界定标准有些模糊，有时很难区分。而将证据开示、严格证明与自由证明等证据制度内容列入证据能力基础规则，也值得商榷。第三，它将司法认知规则和刑事证据推定规则作为证据效果判定规则，也有不合理之处。司法认知的特点在于其免证性，本质上仍然属于证据能力的范畴。推定虽然在一定范围内适用且发挥重要作用，但其本身就是因为证明不能情况下采取的退而求其次的证明方法，不能作为证据，也不能成为产生证据的方式。因此，以推定作为证据规则也不适宜。虽然这两种观点对刑事证据规则的分类和证据规则体系的建构存在一些分歧，但他们都从我国诉讼传统和刑事司法实际出发，认为证据规则不仅要规范证据本身，而且应规范证据的运用。在证据规则内容上，他们都主张以规范言词证据和证据能力为重点。这些值得我们建构刑事证据规则体系时借鉴。五、刑事证据规则体系的框架设计刑事证据规则之间只有互相衔接与协调，具有内在的统一性，才能形成一个完整、严密的证据规则体系。对于我国刑事证据规则框架体系的设计，必须坚持从我国刑事司法体制和刑事司法实践出发，对其在实践中的具体运用方法和形式加以明确界定。同时，考虑到我国证据法学依附于诉讼法学的大背景，刑事证据规则作为刑事诉讼法的重要组成部分，主要法律意义包括保障刑事诉讼的顺利进行，提高诉讼效率；限制公共权力，加强人权司法保障；弥补自由心证不足，实现司法公正等。[22]因此，刑事证据规则不但要规范证据本身（证据能力和证明力），同时也要规范证据的运用，而且应当以规范言词证据的证据能力为重点。为此，笔者主张将刑事证据规则划分为规范证据能力的证据规则、规范证明力的证据规则和规范证据运用的证据规则三类。每一类各自包括若干证据规则，它们共同组成一个完整的刑事证据规则体系。（一）规范证据能力的证据规则证据能力是法律容许一项证据进入法庭，为裁判者所接纳的法律资格。许多国家（地区）刑事诉讼法或证据法都确立了自由心证原则，证据的证明力由事实裁判者自由评价，法律原则上不作限制。因此，刑事证据规则主要是规范证据的证据能力，很少规范证据的证明力。从我国刑事证据规范性文件和刑事司法实践看，规范证据能力的证据规则主要应包括六项（另加品格证据规则共七项）。1.关联性规则（含品格证据规则）证据的关联性，是指证据必须与案件的待证事实具有逻辑关联，从而对案件的待证事实具有证明作用。关联性是所有证据被采纳的首要条件，具备关联性的证据才有证据能力，没有关联性的证据就没有证据能力。我国刑事诉讼法没有明确规定该规则，但许多条款内容体现了该规则的要求。例如，2012年刑事诉讼法第48条第1款对“证据”的定义，要求所有作为证据的材料必须能够用于证明案件事实，与待证事实具有关联性。《办理死刑案件证据规定》和有关司法解释也明确肯定了该规则。《办理死刑案件证据规定》第32条第1款规定：“对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。” 张保生教授主张将中国证据法的理论体系概括为：以相关性为逻辑主线，以准确、公正、和谐与效率为价值基础的举证（取证）、质证和认证过程。[23]关联性规则涉及到品格证据能否在诉讼中的适用问题。我国立法没有规定品格证据问题，目前法院倾向于将被告人以往受过刑事处罚的事实作为不良品格证据加以采纳。这就引申出品格证据规则，主要内容是一个人的品格或品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有关联性。关于被告人品行好坏的证据和被害人、证人等品格好坏的证据的适用及其例外等，都需要构建品格证据规则予以规范。2.证据禁止规则非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，除法律规定的情况以外，通过非法方法收集的言词证据或者通过非法搜查、扣押等手段获得的实物证据，应当依法排除，不得作为认定案件事实的根据。对非法证据是否排除，本质上是一种价值权衡过程。现代国家刑事诉讼法都禁止以违反法律的方式获取证据，然而对非法获得的证据能否获得证据能力，却有不同的处理方式。美国是实行非法物证排除规则的主要国家。在美国，以违法取得的证据材料为线索，进而以合法的手段取得的其他证据也应当排除，这就是“毒树之果”规则。我国2010年《非法证据排除规定》和2012年刑事诉讼法第53条至第58条规定了中国式的非法证据排除规则，但实施效果并不理想。如何明确界定非法证据，如何科学构建非法证据排除规则实施程序，以及被害人申请排除非法证据制度构建[24]等，都亟待研究解决。鉴于法检公“分工配合制约原则”和我国司法责任制实施给公安司法人员带来的种种顾虑，为避免在司法实践中一提到“非法证据”就与司法责任联系起来，从而影响该规则的有效实施，笔者建议立法时充分考虑我国亲大陆法的诉讼传统，借鉴德国证据禁止理论，以“证据禁止规则”取代“非法证据排除规则”这个名称，并按照证据禁止原理和我国刑事司法现实重构该规则。3.传闻证据规则传闻证据是指证人在审判场所以外对案件事实所作的陈述，包括口头陈述、书面陈述以及有意或无意地带有某种意思表示的行为。传闻证据规则是指传闻证据不得作为认定案件事实的根据，法律另有规定的除外。我国法律没有规定传闻证据规则，2012年刑事诉讼法第187条明确规定了证人、鉴定人出庭作证的条件，但第190条又允许法庭当庭宣读未到庭的证言笔录、鉴定意见等书面笔录。在司法实践中，有时还需要提出证人审判前陈述的笔录作为举证或者质证的辅助手段。传闻证据规则不仅要求证人必须出庭作证，而且在作证时只能陈述自己亲身感知的案件事实。构建该规则必须根据我国刑事司法现实科学界定传闻证据例外情形，明确关键证人的范围、出庭作证的条件及不出庭作证的法律后果等。4.意见证据规则区分事实和意见是现代证据法的一项基本要求。意见证据规则要求事实证人作证只能陈述自己亲身感知的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。意见证据规则将证人证言分为两种：一种是体验性陈述，是指证人就自己感知的事实提供陈述；另一种是意见陈述，指证人陈述的内容仅仅是个人的意见、判断或者推测。《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定了意见证据规则，即：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”完善该规则应当明确哪些事实属于“根据一般生活经验判断符合事实”，以增强该规则的可操作性。5.陈述自愿性规则自白有广义和狭义之分。广义上的自白是指犯罪嫌疑人、被告人对所涉嫌的犯罪事实的部分承认或有保留的承认。狭义上的自白专指犯罪嫌疑人、被告人对于所涉嫌的犯罪事实的全部供认。自白任意性规则是指在刑事诉讼中，只有基于犯罪嫌疑人、被告人的自由意志而自愿作出的自白才具有证据能力，缺乏任意性或具有非任意性之怀疑的口供，都不得采纳为定案的根据。它所针对的就是狭义上的自白，重点解决自白的真实性和任意性问题。2012年刑事诉讼法没有明确规定自白任意性规则，但第53条第1款、有关司法解释，以及《办理死刑案件证据规定》中有关被告人供述与辩解的审查判断体现了该规则的内容。鉴于“自白”、“任意性”二词专业性太强，普通人不容易理解，在司法实践中也很难准确判断，可能影响该规则的实施。笔者建议立法时采用“陈述自愿性规则”这个名称取代它，而且扩大适用于所有言词陈述作证者和言词证据，重点规范犯罪嫌疑人、被告人陈述，也包括被害人陈述、证人证言、鉴定意见。6.原始证据优先规则英美最佳证据规则的原意是指，在诉讼过程中应当提供最直接的和最有说服力的证据。它所针对的是证据可采性，其作用在于保障在诉讼中向事实裁判者提供最可靠的信息，以确保对案件事实认定的准确性。现代意义的最佳证据规则适用范围主要局限于书证领域，其涵义是，以文字材料的内容证明案情时，必须提交该文字材料的原件。以原始文字材料（包括书面文件、记录和照片，其中包括文件、X光、电影和录像带。一般不包括物证。[25]）作为证据，其效力优于它的复制品，因而是最佳的。我国在借鉴英美最佳证据规则的基础上，提出了原始证据优先规则，主要规范实物证据，包括物证、书证、视听资料和电子数据。它包括两层含义：一是从收集证据的角度讲，要求在收集证据时尽可能地收集原始证据，凡是能够收集原始证据的，不得只收集派生证据或传来证据；二是从证明力的角度讲，原始证据的证明力大于传来证据。2012年刑事诉讼法没有明确规定该规则，但《办理死刑案件证据规定》和有关司法解释都是以该规则作为实物证据审查判断要求的。笔者建议立法时总结我国刑事司法实践，采用“原始证据优先规则”这个名称。在上述七项证据规则中，关联性规则作为一项基础性规则，侧重规范证据的内容和实体。证据禁止规则侧重规范证据的取证方法、手段。二者都适用于所有证据种类。传闻证据规则侧重规范言词证据的法定形式与调查程序，意见证据规则侧重规范言词证据的内容和法定形式，陈述自愿性规则侧重规范言词证据的证据能力，也规范证明力。原始证据优先规则侧重规范实物证据的证据能力，也规范证明力。品格证据规则作为关联性规则的引申规则，侧重规范被告人品行好坏的证据和被害人、证人等品格好坏的证据。（二）规范证明力的证据规则证明力又称“证据力”，是证据本身固有的属性。证据具有客观性并与案件的待证事实具有关联性，就具有一定的证明力。现代各国诉讼都奉行自由心证的精神，法律一般不对各种证据的证明力进行预先规定，而由法官进行理性的自由判断。我国立法虽然没有明确规定自由心证制度，司法解释还对某些证据的证明力做了一定限制，但从来没有否定或限制法官对证明力的自由判断。从刑事证据规范性文件和刑事司法实践看，规范证明力的证据规则主要是证据补强规则。证据补强规则，或补强证据规则，是指某些证据被认为存在弱点，必须与其他证据合并提出，才能作为定案的根据。该规则实质上是一种数量规则，主要适用于特定的言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人供述、不经宣誓的儿童证言、性犯罪中女性被害人的陈述等。它要求这些言词证据必须在其他证据担保其真实可靠性的条件下，才能发挥证明作用。设立证据补强规则，目的在于保证司法公正，防止法官在审理案件过程中可能出现的判断上的错误。2012年刑事诉讼法第53条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这一规定要求以其他证据作为对被告人有罪供述的补强证据，从而确认了口供补强规则。在司法实践中，类似补强证据规则被滥用的情况时有发生，对违反程序规定方式取得的瑕疵证据进行补强的情况尤为常见，应当通过立法严格限制其适用条件。此外，证据补强规则在适用中遇到的问题还包括：一是对补强证据是否要求达到单独使法官确信犯罪事实的程度。二是在共同犯罪案件中，同案被告人口供能否互相作为补强证据使用。三是如何界定补强的范围、补强的程度和补强证据的证据能力。四是被害人陈述的补强问题。五是未成年人证言的补强问题。五是证据补强与证据相互印证的关系。这些问题都需要进一步完善现行的口供补强规则。（三）规范证据运用的证据规则刑事证据规则作为刑事诉讼法的重要组成部分，其重要诉讼功能就是保障刑事诉讼顺利进行。取证、举证、质证、认证等证据运用全过程都需要相应的证据规则予以规范。从刑事证据规范性文件和刑事司法实践看，规范证据运用的证据规则主要有三项。1.作证特免权规则作证特免权规则是指在查明案件事实的过程中，具有证人资格的公民在法定条件下有权拒绝充当证人或者拒绝回答某类问题的规则。该规则是为了保护某些特殊的信赖关系，而这些信赖关系是依某种职业或身份关系形成的以当事人之间的相互信任为基础的社会关系。建立作证特免权规则，符合当今世界加强人权司法保障的趋势，对于保障被告人基本权利，实现刑事诉讼价值多元化等都具有重要意义。随着我国经济发展和社会进步，社会主体多元化和司法诉求多样化趋势明显，这要求刑事诉讼价值进一步多元化。2012年刑事诉讼法第188条第1款赋予被告人的配偶、父母、子女免予强制出庭作证的特权，符合这一发展趋势。但适用范围太狭窄，立法表述显得模糊，不便于实施。这需要借鉴域外做法进一步完善，包括明确夫妻之间的交流特权、律师与委托人之间的交流特权、医患关系中秘密信息的保护特权，以及关于政府秘密的特权等，并构建相应的程序保障机制。2.交叉询问规则交叉询问是指对抗制庭审中由当事人主导的从相对立场对证人进行的询问，包括主询问、反询问、再主询问、再反询问等。这里证人使用的是英美法系国家的概念，包括当事人、鉴定人及知晓案情而向司法机关陈述的第三人。进行交叉询问时，首先由提出证据的一方对本方证人进行“主询问”，然后由对方进行“交叉询问”或反询问，目的是就证人陈述的事实及有关问题作驳斥性的反问，以发现证人证言的矛盾与不可信之处。之后，提出证人的一方又可以进行“再询问”，目的是阐明该证人原先陈述的内容并对反询问中受到质疑的内容作出补充解释，以增强证言的可行性。而后对方可以就再询问所涉及的事项进行“再反询问”，如此反复。交叉询问的前提是证人出庭作证。它要求我们进一步完善证人作证制度，保证关键证人出庭作证，接受交叉询问。这些都需要制定可操作性的交叉询问规则。我国刑事诉讼法没有明确规定该规则，《高法解释》第212-215条作了一些规定。我国庭审交叉询问的主体为原告人、被告人、辩护人、诉讼代理人等诉讼参与人。被询问的主体为被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人、证人、鉴定人等。庭审交叉询问建立在以询问证人为中心和主线的庭审调查方式上，物证、书证等在询问证人中一并提出。庭审交叉询问的规则有：交叉询问的阶段顺序规则、关联性规则、禁止诱导询问规则、保护证人规则、异议规则等。但这些规则内容简略，可操作性差。此外，交叉询问规则的有效实施还要依靠一系列配套制度的建立和完善，尤其是法官在庭审中的辅助询问制度。3.证据相互印证规则证据相互印证是指两个以上的证据由于同时包含着相同或相似的事实信息，因此，如果一个证据的真实性得到了其他证据的验证，它们所共同包含的证据事实就得到了证明。它是一种对证据能力和证明力都作出严格限制的证据规则，要求所有证据必须与案内其他证据相互印证，没有矛盾。该规则既适用于言词证据，也适用于实物证据。有学者研究发现，这种主观性证据和客观性证据相互对比、印证形成的综合性证据规则，在我国秦代就已经得以初步确立，可以说是我国诉讼传统之一。当时在案件调查中不仅注意对物证、书证及证人证言的采集，而且还注重录制勘验报告；在审判的质证环节，也强调使用客观性证据来印证犯罪嫌疑人口供的真实性，最终达到确定性定案的追求。[26]我国刑事诉讼法虽然没有明确规定该规则，但《办理死刑案件证据规定》和有关司法解释对证据审查判断和证明力的确定都体现了该规则的要求。《办理死刑案件证据规定》第32条第2款规定：“证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。”第33条要求“据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；”第34条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”但如何准确理解并实施上述规定，不同政法单位存在争议，司法实践中适用比较混乱。此外，关于证据相互印证的合理限度、印证证据的种类、印证的证明方式、证明标准，以及司法实践中最常用的以客观性证据验证言词证据等问题，都需要科学构建证据相互印证规则加以规范。在上述三项证据规则中，作证特免权规则和交叉询问规则都侧重规范言词证据的法庭调查程序，前者侧重规范取证和举证，后者规范质证。证据相互印证规则侧重规范印证证明方式（认证），它既规范言词证据，也规范实物证据；既规范证据能力，也规范证明力。[1] 包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。[2] 李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第3页，序。[3] 直到2010年“两个证据规定”和2012年最高人民法院、最高人民检察院修订后的司法解释才有所涉及。[4] 一般认为，西方国家主要刑事证据规则包括推定、司法认知、交叉询问、非法证据排除规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、自白任意性规则、补强证据规则、特权规则等。这些规则除推定、司法认知、最佳证据规则外，绝大多数设计都是指向言词证据的，或者主要针对言词证据设计。[5] 从心理学意义上考察，言词证据的形成是一个相当复杂的心理加工过程，一般需要经过感知、记忆和复述三个阶段。无论是感觉阶段的感觉适应、选择性注意，还是知觉阶段的知觉期望、知觉定式，以及记忆阶段的记忆修订、错误肯定等心理现象，都有导致言词证据失真的倾向，而且在这一过程中，作为这些心理现象的当事人基本上是不自觉的，我们甚至无法通过自身的努力去克服这些心理瑕疵。详细分析，参见韩玉刚：“构建我国刑事证据规则体系的基本思路”，载《湖北警官学院学报》2014年第5期；兰跃军：《刑事被害人作证制度研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第12-14页。[6] 樊崇义：“刑事证据规则体系的完善”，载《国家检察官学院学报》2014年第1期。[7] 据广东省佛山市南海区人民法院刑事庭黄华文庭长2015年10月10日在福建漳州参加“刑事证据规则学术研讨会”时介绍，他们法院刑事庭法官2012—2014年间人均办案数已经达到320件。[8] 参见樊崇义：“‘以审判为中心’需正确理解‘分工配合制约’原则”，载《检察日报》2015年9月16日。[9] 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第98页。[10] 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第99页。[11] 参见龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期。[12] 参见李建明：“刑事证据相互印证的合理性及其限度”，载《法学研究》2005年第5期。[13] 参见龙宗智：《证据法的制度、理念和方法》，法律出版社2008年版，第208-209页。[14] 参见龙宗智：《证据法的制度、理念和方法》，法律出版社2008年版，第256-258页。[15] 参见裴苍龄：“论证据的种类”，载《法学研究》2003年第5期。[16] 2012年刑事诉讼法第125条和《办理死刑案件证据规定》第17条。关于被害人作证与证人作证，以及被害人陈述与证人证言的差异，参见兰跃军：《刑事被害人作证制度研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第12-24页。[17] 详细分析，参见樊崇义主编：《刑事证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2014年版，第186-195页。[18] 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录表面上具有“书面文件”的形式，但其本质上是侦查人员对勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查行为的过程所作的记录，反映了侦查人员对某一侦查过程的主观认识。根据刑事诉讼法规定，一旦这些笔录证据在证据能力或证明力上面临质疑，那些制作笔录的侦查人员可能要出庭作证或说明情况，因此，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录证据也具有言词证据的性质。参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第94页。[19] 参见孔凡洲：“刑事证据规则基础的比较研究”，载《金陵法律评论》2014年秋季卷，第173-179页。[20] 参见何家弘：“中国刑事证据规则体系之构想”，载《法学家》2011年第6期。[21] 参见马贵翔，等：《刑事证据规则研究》，复旦大学出版社2009年版，第42-43页。[22] 参见宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第249页。[23] 参见张保生：“证据规则的价值基础和理论体系”，载《法学研究》2008年第2期。[24] 参见兰跃军：“被害人申请排除非法证据：法理、程序与证明”，载《中南大学学报》（社会科学版）2014年第5期。[25] 参见张建伟：《证据法要议》，北京大学出版社2009年版，第305页。[26] 参见张琮军：“秦代简牍文献刑事证据规则考论”，载《法学》2015年第2期。
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