强化刑事辩护职能
来源：兰跃军律师 作者：兰跃军律师 人气： 发布时间：2017-04-17
摘要：律师实务 以审判为中心的诉讼制度要求构建以裁判为中心的诉讼构造，使得法官主导下的“法庭”真正成为刑事诉讼的中心场域，这离不开刑事辩护职能的充分发挥，以及辩护律师的有效参与。2012年刑诉法生效实施后，律师在辩护中原有沉疴已久的“会见难、阅卷难、
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律师实务 以审判为中心的诉讼制度要求构建以裁判为中心的诉讼构造，使得法官主导下的“法庭”真正成为刑事诉讼的中心场域，这离不开刑事辩护职能的充分发挥，以及辩护律师的有效参与。2012年刑诉法生效实施后，律师在辩护中原有沉疴已久的“会见难、阅卷难、调查取证难”的“老三难”问题还未完全解决的情况下，[1]法庭辩论中的“发问难、质证难、辩论难”的“新三难”问题又如期而至。调研表明，全国刑事案件律师参与的比例不足30%，刑事案件律师辩护率低，已成为影响我国刑事司法公正的严重问题。中共中央办公厅、国务院办公厅2016年出台《关于深化律师制度改革的意见》，对深化律师制度改革做出部署，它与2015年出台的《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于依法保障律师执业权利的规定》，一起成为保障律师行使辩护权的“三部曲”。推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，实现庭审实质化，强化刑事辩护职能，提高律师辩护质量，需要从四个方面进一步完善我国刑事辩护制度。（一）从有权辩护走向有效辩护刑事诉讼的历史就是刑事辩护的扩张史。辩护权的基本原理是被追诉人得到辩护律师的有效帮助。律师帮助的重大意义在于它直接关系到在中立的法官面前控辩对抗时辩护职能的发挥。为了有效开展辩护，被告人获得聘请辩护律师权利是至关重要的。“被告人不仅要能够听证，而且还要被听证，他必须在语言上和在事实上都要能够理解双方所说的事情，他必须以恰当的方式来被听证。而一般来说，这在没有辩护律师协助的情况下是不可能的，辩护律师可以平衡控诉方和辩护方的天平。”被告人只有获得律师帮助，才能被看成一方当事人。“律师是代表被告人而设定的，并不是一种法律上保障的特权，而是建立在自然法基础之上的一种自由。这一点比所有人类的法律都更加古老。自然法教会了一个人，如果自己无法应对自己的事情就利用他人的知识；如果无法自行辩护，就接受他人的帮助。”审判在缺乏控诉和辩护代理的情况下是难以令人接受的。“一个内行的检察官必须同一个专业的辩护律师对垒；否则就没有当事人之间的平等可言。”[2]因此，获得有效辩护是被追诉人的基本权利，也是对抗式审判中控诉、辩护、裁判三方组合诉讼构造的应有之义。刑事辩护制度的发展主要经历了从“被告人有权获得辩护”到“被告人有权获得律师帮助”，再到“被告人有权获得律师的有效帮助”三个阶段。联合国《公民权利和政治权利国际公约》等国际性文件中不仅确认了被指控人有权获得辩护的原则，而且还规范了各国实施刑事辩护制度的标准，这些标准贯穿了平等、及时和有效的原则。“平等”要求对所有被指控人一视同仁，“及时”要求律师尽早介入诉讼，“有效”要求为律师辩护提供充分的条件和便利，同时要求律师提供高质量的法律服务。平等、及时和有效的原则可以统合于“有效辩护”这一核心概念之中，因为体现平等原则的法律援助和体现及时原则的辩护律师尽早介入诉讼是被指控人获得有效辩护的前提或支撑性条件。[3]联合国《关于律师作用的基本原则》第2条规定：“各国政府应确保向其境内并受其管辖的所有的人，不加任何区分——提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制”。第14届国际刑法大会决议指出：“在刑事诉讼的所有阶段，从侦查刚开始时起，每一个人就均有得到律师的有效帮助的权利。为保证该项权利的有效行使，必须为缺乏足够财力为自己辩护的被告人或被害人提供由公共资金所支持的援助，这是有助于司法活动的正当开展的。”在欧洲，有效的刑事辩护被视为被告人享有公正审判权的前提，欧洲人权法院在判例中确立了“任何受到刑事指控的人应当得到律师的有效辩护”的原则。美国辩护制度的发展经历了从有权辩护到有效辩护，再到建立无效辩护制度的过程。美国法将有效辩护视为被告人的一项宪法性权利，而将无效辩护作为原审法院没有维护被告人宪法性权利的标志，并成为上级法院撤销原判、发回重新审判的依据。这在一个方面揭示了有效辩护是一种法律理念、无效辩护为程序性保障机制的基本关系。[4]无效辩护作为一种较为具体的制度，是指在律师辩护无效的情况下所应承担的法律责任体系。[5]美国宪法第六修正案规定，被告人享有获得辩护律师帮助的权利。1932年美国最高法院开始扩大辩护权的范围，在鲍威尔案(Powell v．Alabama) 中，最高法院认为没有经济能力的被告人在可能判处死刑的案件中享有有效辩护权。1970年，最高法院在麦克曼案(Mc Mann v．Richardson)中继续扩大辩护权，认为有效辩护是合理的，同时把第六修正案的辩护权条款解释为刑事被告人享有有效辩护的权利。1984年，最高法院在斯特里克兰案(Strickland v．Washington) 中制定了无效辩护的双重标准。最高法院认为：(1) 缺陷标准即辩护人的表现有缺陷；(2) 偏见标准即该缺陷表现使被告人遭受了偏见以至于剥夺了被告人的公正审判权。为了证实前一项标准，被告人必须推翻“一个强有力的推定：即辩护人的行为在合理的辩护范围内”，并表明它客观上是不合理的。后一项给被告人造成偏见的标准通常要证明：“如果不是辩护人的非专业性错误，则有可能产生另一不同的诉讼结果。”可见，美国无效辩护制度的形成与发展是随着有效辩护制度的发展而得以确立和推进的，但无效辩护制度的发展反过来又促进了有效辩护制度的完备。因此，无效辩护制度同样源自于宪法第六修正案。而且不管是有效辩护还是无效辩护，它们都服务于辩护权的目的，即确保公正审判。[6]在美国，在不同的诉讼阶段，无效辩护行为的表现是不同的。有学者总结了20种无效辩护的情形和阶段性问题。[7]我国对辩护权的规定依据是宪法第125条“被告人有权获得辩护”和刑事诉讼法第11条“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。但宪法第125条关于被告人辩护权的规定，并没有被列于第二章“公民的基本权利和义务”之中，而是在第三章“国家机构”第七节“人民法院和人民检察院”中，属于被追诉人应当享有的基本权利，而非普通公民的基本权利。根据该规定，辩护是指被告人针对被指控的犯罪进行申辩，提出说明自己无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护自己的合法权益。辩护权可以由被告人自己行使，也可以委托他人行使。当一个人被怀疑犯罪，从立案侦查、审查起诉到审判的各个阶段，犯罪嫌疑人、被告人自己都可以行使辩护权，也可以委托律师或其他人为自己进行辩护。2012年刑事诉讼法为加强对犯罪嫌疑人、被告人辩护权等诉讼权利和其他合法权利的保护，明确规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人；犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人；完善了律师会见的程序；扩大了法律援助的适用范围，规定在侦查、审查起诉和审判阶段都应为法律规定的有关当事人提供法律援助。以上这些规定，对于切实保障被告人的辩护权具有重要意义。但从上述规定看，我国辩护制度仍然处于被告人有权辩护的初级阶段。推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，实现庭审实质化，需要适当借鉴域外做法，从有权辩护走向有效辩护，乃至建立有效辩护的程序性保障机制——无效辩护制度。这就要经历从“被告人有权获得辩护”到“被告人有权获得律师帮助”，再到“被告人有权获得律师的有效帮助”三个阶段。值得肯定的是，《认罪认罚试点工作办法》第5条已经明确规定，办理认罪认罚案件，人民法院、人民检察院、公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助。从该办法有关规定看，这种有效法律帮助显然是指律师的有效帮助。具体来说，笔者认为，我国辩护从有权辩护走向有效辩护需要完善四个方面。1.立法确认被追诉人有权获得有效辩护。在《认罪认罚试点工作办法》第5条规定的基础上，进一步完善刑诉法，将刑事诉讼法第11条规定的“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”修改为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得有效辩护，人民法院、人民检察院、公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助”，从而引入有效辩护理念，确认被追诉人获得有效辩护权。待将来条件成熟修宪时，再修改宪法第125条关于被告人辩护权的规定，将获得有效辩护权上升为被追诉人的一项宪法权利。2.适当提高辩护律师准入资格，逐步实现律师垄断辩护业务。按照一般的职业标准，有效辩护是指律师为被告人提供了富有意义的法律帮助。假如律师无力为被告人提供任何法律帮助，或者所提供的法律帮助是流于形式或者缺乏实质价值的，那么，这种辩护就不是有效的辩护。大体上，有效辩护可以有以下几个方面的要求：一是律师要具备为刑事辩护所必需的法律知识、技能和经验；二是律师应当忠实于委托人的利益，做出最为恰当的职业判断；三是律师应当做好充分的辩护准备工作；四是律师应当尽早会见委托人，保证委托人的知情权，并在重要决策问题上与委托人进行充分协商；五是律师应当展开充分的调查，收集一切与定罪量刑有关且有利于被告人的证据……。[8]这几个方面要求辩护律师具有相当高的刑事法律专业知识，能为被追诉人提供更加专业的法律帮助。而我国现行的法律人才培养模式和司法资格考试制度显然无法满足所有取得律师执业资格的人员都从事辩护律师业务。许多律师在法庭上连基本的刑事诉讼法和刑法规定都不熟悉，只能配合法官进行“表演性辩护”。在无法改变现有的法律人才培养模式的前提下，从律师行业出发，完善律师执业的等级梯度，借以施行有效辩护制度。也就是说，对于辩护人的准入制度应实行分层次、分级别改革。首先应当严格辩护人的准入制度，律师作为一个专业的服务群体，与其他行业的重要区别是其法律的专业性，目前刑诉法第33条规定只有侦查阶段的辩护人必须由律师担任，适用范围太窄，应当将它扩展到刑事诉讼全过程，明确值班律师的辩护人地位，从而将非律师作为辩护人的空间彻底堵死，最终实现律师垄断辩护业务，让当事人得到专业有效的律师法律帮助。十八届四种全会决议提出对申诉案件逐步实行律师代理制度，就是朝这个方向迈出的重要步伐。其次，根据中央司法改革精神，研究和探讨如何在律师中建立分级出庭制度，根据律师的执业年限、执业能力、执业效果、诚信程度等方面评定级别，从而构建律师执业发展的层级梯度。从律师的执业水平、个人素质、社会涵养、专业知识以及执业业绩等综合考虑，将律师划分为一般、中级、高级律师，完善法律援助制度，以适用有效辩护制度中不同的案件。如果被告人有可能判死刑的案件，则必须由高级律师担任辩护人，以此促进律师行业的良性发展，并有效保障当事人的诉讼权利。3.改革法律援助制度，进一步扩大指定辩护的范围，并且允许被追诉人选择他所信任的律师作为指定辩护人，保障所有被追诉人都有权获得有效法律帮助。刑事诉讼法第34条规定，强制性法律援助和指定辩护主要适用于那些被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件以及其他三类特殊刑事案件。这种法律援助和指定辩护适用范围极其有限，导致大多数嫌疑人、被告人在刑事诉讼中无法获得律师的法律帮助，更不要说有效法律帮助。为此，最高人民法院大法官沈德咏承认，在那些没有辩护律师参与的案件中，辩护方“无法与控方形成有效的抗衡，庭审的效果大打折扣”，要实现庭审实质化，扩大法律援助适用范围势在必行。[9]针对我国法律援助和指定辩护制度存在的问题，笔者曾提出借鉴德国的选择辩护人制度，赋予被追诉人选择他所信任的人作为指定辩护人的权利。[10]中共中央办公厅、国务院办公厅2015年6月印发《关于完善法律援助制度的意见》，坚持以人为本，促进公平正义，把保障公平正义作为法律援助工作的首要价值追求，依法履行法律援助职责，扩大法律援助范围，使符合条件的公民都能获得法律援助，平等享受法律保护，努力让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义。《审判中心改革实施意见》立足司法实践，推动完善律师辩护制度，要求各地法院配合有关部门逐步扩大法律援助范围，切实提高律师辩护率。据悉，目前，浙江、上海等地法院已经实现可能判处三年以上有期徒刑案件律师辩护全覆盖，并逐步提高可能判处三年以下有期徒刑案件的律师辩护率，鼓励各地法院参考借鉴。该意见第17条规定，人民法院应当依法履行指定辩护和通知辩护职责，确保被告人依法获得法律援助。配合有关部门逐步扩大法律援助范围，健全法律援助值班律师制度，为派驻人民法院的值班律师提供办公场所及必要的工作条件。在美国80%以上的被告人都获得了法庭指定的律师，1994年，贫困者被指定律师达到800万件。在美国刑事审判中，辩护律师是必需品，而非奢侈品，较高的律师辩护率是美国刑事司法得以有效运行的前提。我国要确保被追诉人获得有效辩护，必须改革法律援助制度，进一步扩大指定辩护的范围，使符合条件的公民都能获得法律援助，无论是认罪认罚案件，还是不认罪认罚案件，符合条件的犯罪嫌疑人、被告人都有权获得律师的有效法律帮助。在这方面可以与上文提到的律师分级改革一并推进，建立一个多元化的律师种类，实行公职律师、公司律师、社会律师、军队律师和法律援助律师五位一体的律师法律服务类别。4.制定律师有效辩护评价标准，探索构建无效辩护制度。2012年刑诉法进一步完善了律师辩护制度，但仍然没有从保障被追诉人的角度规定律师未能有效地履行辩护职责或者违法辩护的程序性后果，这不利于律师辩护职能的有效实现。因为，辩护人制度是设立在一种假定的基础上的，即律师被推定在刑事诉讼中能够为被指控人提供有效的法律帮助。而且我国律师一般都实行办案前一次性收取所有服务费用，当事人缺乏足够的制约能力。而事实上又存在着律师的能力无法胜任所承接的案件，或者律师缺乏责任心、工作不得力等情况，从而导致律师辩护未能达到基本的辩护效果。一旦发生无效辩护的情况，将会使诉讼程序的公正性受到怀疑；况且，被告人因为辩护律师方面的原因而承受对自己不利的结果，也显失公正。美国通过司法判例建立无效辩护制度，赋予被告人主张无效辩护的权利，既是对有效辩护的程序性保障机制，也体现了对律师辩护活动的一种事后监督，督促律师尽职尽责地履行辩护职能。《德国刑事诉讼法典》确定导致原判决“自动撤销”的“致命错误”的种类中就涉及到律师的无效辩护问题，包括强制辩护案件中的辩护律师没有出庭以及“法庭的决定是非法的并且明显限制了辩方权利”两种情况。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第381条规定“在任何情况下均应撤销或变更法院裁决的根据”，包括“（4）没有辩护人参加案件的审理，如果依照本法典的规定辩护人必须参加，或者发生了侵犯刑事被告人获得辩护人帮助的权利的其他行为”以及“（6）没有给予受审人参加控辩双方辩论的权利”。英美等国建立无效辩护制度的目的，就是缓解辩护质量不高的严重状况。无效辩护在《布莱克法律词典》里解释为“律师没有合理处理案件”，通常是指律师不称职，或者没有尽力为被追诉人服务，尤指因利益冲突，剥夺了被告人获得公正审判的机会。在确定被追诉人是否遭受了无效辩护时，立法确立以审判为中心的救济机制。法院通常应当考虑以下几个因素：（1）律师是否预先熟悉了案件；（2）被控诉的不称职行为中是否涉及辩护策略；（3）律师被控诉的无效辩护行为，是否或在多大程度上使被告人遭受了偏见；（4）无效辩护行为是否超出了律师控制的范围。[11]实践表明，该制度有利于被告人获得较高质量的辩护，有利于实现司法公正。目前我国辩护质量堪忧，尤其是指定辩护质量普遍较低，应当适当借鉴域外做法，制定有效辩护的评价标准，并且探索构建无效辩护制度，作为有效辩护的程序性保障机制。对于律师做无效辩护的，二审法院应当以被告人无法获得有效辩护为由，做出撤销原判、发回重新审判的裁定。同时，对于无效辩护的律师应确立惩罚性法律后果，由律师惩戒机构对其进行纪律处分。（二）从实体性辩护走向实体性与程序性辩护并重实体性辩护与程序性辩护是刑事辩护的两种形态。长期以来，我国存在重实体、轻程序的诉讼观念，传统的刑事辩护也以实体性辩护为主要形态。实体性辩护是指辩护人根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这种辩护基本上是从事实认定和实体法律适用方面所作的有利于被追诉人的申辩，主要围绕裁决结果而展开。通过这种实体性辩护活动，辩护方尽量说服裁判者作出无罪、罪轻或者其他有利于被告人的裁判，着重从实体法适用或指控事实可成立性方面来推翻或者削弱控方的主张。与这种轻程序的辩护方式相对应的则是司法实践中超期羁押、刑讯逼供等侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的程序性违法现象屡禁不止。近年来随着“念斌案”、“张高平叔侄案”、“呼格吉勒图案”、“聂树斌案”等冤假错案的发生，刑事诉讼过程中的程序正义引起了人们的高度关注，很多律师开始重视程序问题并由此入手进行另一种完全独立于实体性辩护的程序性辩护活动。2012年刑事诉讼法第35条在重新定位辩护人责任时，将“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”修改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。这里所谓的“诉讼权利”，是指刑事诉讼法和其他法律规定的犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的程序性权利，如申请回避、上诉的权利等。这一强调维护“诉讼权利”的表述被认为是对程序性辩护的确认，表明辩护人的责任不再仅限于实体性辩护，而且包括程序性辩护，被追诉人的程序性权利开始被纳入法律保护范围。从理论上看，程序性辩护有广义和狭义之分。广义的程序性辩护是指所有在程序层面上提出诉讼请求、诉诸司法裁判的辩护活动。从申请回避、申请变更管辖、申请变更强制措施、申请证人出庭作证、申请重新鉴定，一直到申请召开庭前会议、申请二审法院开庭审理，都属于辩护方进行程序性辩护的方式。相比之下，狭义的程序性辩护则是一种“反守为攻的辩护”，是辩护方针对国家专门机关的程序性违法行为，申请司法机关宣告无效的辩护活动。辩护方通过这种带有进攻性的辩护活动，可以挑战侦查行为、公诉行为和审判行为的合法性，说服司法机关对这些行为作出违法之宣告，并最终排除这些诉讼行为和诉讼结果的法律效力。[12]在我国刑事诉讼中，根据辩护方所要挑战的诉讼行为合法性的类型，狭义的程序性辩护主要有两种：一是申请排除非法证据，二是申请二审法院撤销原判、发回重审。刑事诉讼法第54-58条规定了非法证据排除规则，第227条规定一审诉讼程序违法的程序性制裁——撤销原判、发回重审。由于立法的粗疏和传统司法的惯性力影响，律师的程序性辩护在司法实践中并没有取得预期的理想效果。在立法层面，我国程序性制裁仅限于非法证据排除和撤销原判、发回重审这两种方式，与西方各国相比，不仅适用范围狭窄而且形式单一。而且由于法律对大多数程序性违法行为并未明确规定相应的责任后果，侦查、检察以及审判机关形式各异的程序性违法行为自然也就缺乏有效的规制，这必然会导致被追诉人的程序性辩护权沦为一纸空文。而即使辩护方在诉讼过程中提出了程序性辩护意见，也往往难以引发法庭对程序性违法行为施以程序性制裁，无法产生具体的程序性法律后果。以排除非法证据为例。尽管中国模式的非法证据排除规则已经在我国刑诉法中得到全面确立，通过申请排除非法证据来展开程序性辩护的方式，已经成为律师界的普遍做法，但排除非法证据仍然是罕见的例外，[13]律师不敢提，检察官不会提，法官不想排，只有学者们继续呐喊“震动空气”。非法证据排除规则在司法实践中陷入尴尬境地，面临诸多困境，主要包括：第一，证据能力实质审查的缺失：法庭对控方用以证明程序合法性的证据不进行任何审查而直接确认其证据能力，这突出体现在用以代替讯问人员出庭作证的书面说明材料和不完整的录音录像资料两种证据上。第二，证明责任分配规则的虚置。法律规定的证明责任分配机制在实践中被架空，公诉方并没有真正承担口供合法性的证明责任；第三，无罪判决的困难。中国的法院很少作出无罪判决。[14]被告人是否会被宣判无罪，常常不是一个依据法律和事实来衡量的问题，很多因素都影响和制约法院的裁判。在法院很少作出无罪判决的情况下，关键的定罪证据更加难以被排除；第四，救济机制的匮乏。对不利裁判结论的救济机制缺失，成为制约程序性辩护发挥效力的“瓶颈”。[15]以审判为中心的诉讼制度要求定罪量刑的事实、证据都必须在法庭上调查核实，这既包括实体性问题，也包括程序性问题，要求刑事辩护既重视实体性辩护，又重视程序性辩护，并且从实体性辩护走向实体性与程序性辩护并重。结合我国刑事司法体制和有关法律规定，需要完善三个方面。1.明确积极辩护的性质和证明责任。2012年刑诉法增设第40条，规定了一种积极辩护制度，即：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”根据立法者解释，这里所规定的“辩护人收集”，包括犯罪嫌疑人及其近亲属或者其他人向辩护人提供的有关证据材料，以及辩护人依照本法第41条规定向有关单位和个人收集的证据材料。这里规定的“及时告知”，是指辩护人收集到上述三类证据的，应当尽快将有关情况告知办理案件的公安机关、人民检察院，也可以直接将有关证据交给公安机关、人民检察院。从本条关于“犯罪嫌疑人”和“公安机关、人民检察院”的表述上看，本条主要适用于辩护人在侦查阶段和审查起诉阶段收集到上述三类证据的情形。但是，立法并没有明确这种积极辩护行为的性质和证明责任，以致司法实践中存在各种争议和做法，影响这种积极辩护的效果。近年来，国内有学者主张应当将所谓“积极抗辩事由”的证明责任分配给被告人，认为这种分配机制不仅契合“谁主张，谁举证”的证明责任分配原理和“由容易举证者举证”的证明政策，而且符合当前法治成熟国家的普遍做法。有学者研究发现，这些观点不仅在比较法上存在严重误解，而且没有认识到刑事证明责任的特殊性，更缺乏对我国法律和实践的充分关照，因此，其不足以成为要求我国刑事诉讼中的被告人承担积极抗辩事由证明责任的依据。他认为，让我国的被告人承担所谓“积极抗辩事由”的证明责任的理由并不充分，并且于法无据，也不符合我国刑事诉讼的诉讼目标、构造和司法实践。相反，由于存在因客观败诉风险而导致的证明必要，当下亟需强化对被告人辩护权的保障以及司法机关的“照顾义务”，并以被告人的辩护权对其进行制约，而不是要求被告人承担积极抗辩事由的证明责任。[16]笔者基本赞同该观点，认为该规定并非赋予被告人证明责任，而是辩护人接受委托行使辩护权的一种方式。这既是为了保证公安机关、人民检察院作出正确的移送起诉或提起公诉的决定，也是为了肯定辩护人主张积极抗辩事实的一种诉讼义务。赋予犯罪嫌疑人、被告人对积极辩护行为的证明责任不符合刑事证明责任的法理，[17]也与我国刑事诉讼法第49条规定的证明责任分配机制相矛盾，是不可取的。2.重视客观证据的收集与运用。无论实体性辩护还是程序性辩护，都离不开证据，都需要围绕证据，将不同种类的证据层层筛选，按证明力强弱予以合理配置，构建结构合理、逻辑缜密的证据体系。侦查中心主义诉讼模式下的传统证据体系表现出以被告人口供等书面言词证据为主要支撑的特征，言词证据之间及言词证据与实物证据的印证一致成为证据体系的主要内容。言词证据信息量大、关联性强、直指案件事实的特征使其极易成为公安司法机关和律师办案的依赖，但是言词证据稳定性差，客观真实性证明难度大，尤其随着控辩双方、证人或其他诉讼参与人在法庭上口头陈述、当面对质、充分辩论，若仍以言词证据支撑证据体系，一旦言词证据的客观真实性在庭审中受到质疑，证据体系将受到严重破坏。因此，以审判为中心的诉讼制度要求创新刑事案件证据体系的构建模式，构建客观性的证据体系。从对言词证据的高度偏向性，转向以物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见等客观证据构成证据链条，运用科学技术和逻辑知识构成难以推翻的证据体系。因为“这些证据内容的载体通常是客观之物，在有限的诉讼时限内，在没有人为因素介入的情况下，其外部特征、性状及内容等基本稳定，所包含的证据内容受人的主观意志的影响较小，因而客观性较强”[18]客观证据间的排列组合、相互关联、相互印证，不仅可以实现对言词证据的去伪存真，也能产生整体大于局部证据之和的证明力，有力实现对案件事实的证明。以客观性证据构建证据链条，利用科学信息技术对其予以支撑，从事物、事理的内在逻辑出发运用严谨的逻辑推演实现证据之间的动态配合，可以形成坚不可摧的、经得起庭审检验的证据体系。因此，从实体性辩护走向实体性与程序性辩护并重，需要重视客观证据的收集与运用。详细内容将在第五章第二部分论述。3.明确规定法官要对裁判进行说理性论证，对辩护律师的实体性辩护和程序性辩护进行积极回应。对于实体性辩护而言，法官应该详细阐述辩护律师对于事实认定和法律适用的意见是否得到采纳以及相应的理由；对于程序性辩护而言，法官应该指出辩护律师提出的程序性申请是否得到支持，并阐释相应的理由，以此来体现法官对辩护律师意见的尊重，确立起真正意义上的约束性辩护，以辩护权制约裁判权，并且建立辩护权制约裁判权的最低程序保障，从而保障法官的裁判建立在平等听取控辩双方意见的基础上，维护司法的权威和公信力。《审判中心改革实施意见》第20条要求加强裁判说理，通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议，应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题，应当阐释裁判的理由和依据。该规定为实体性辩护和程序性辩护并重，促使法庭加强裁判文书说理提供了依据。（二）从定罪辩护走向定罪与量刑辩护并重我国一直实行定罪量刑合一的审判模式，直到最高人民法院出台《关于规范量刑程序若干问题的意见》和《人民法院量刑指导意见（试行）》两项规范，并于2010 年10月1日起在全国范围内实施，才在制度层面上确立了一种相对独立的量刑程序。2012 年刑事诉讼法第193 条第 1款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”《审判中心改革意见》指出，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。（第2条）对定罪量刑的证据，控辩双方存在争议的，应当单独质证。（第11条）法庭辩论应当围绕定罪、量刑分别进行，对被告人认罪的案件，主要围绕量刑进行。法庭应当充分听取控辩双方意见，依法保障被告人及其辩护人的辩论辩护权。（第13条）《审判中心改革实施意见》又重申，对影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独质证。（第11条）法庭应当充分听取控辩双方的量刑建议和意见，根据查明的事实、情节，参照量刑指导意见规范量刑，保证量刑公正。（第19条）定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。（第30条）这样，法庭审理中既有定罪事实、定罪证据，又有量刑事实、量刑证据，并要求对此都要进行调查与辩论，那么，刑事辩护也就明确划分为定罪辩护与量刑辩护。“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定，辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。该规定肯定了辩护律师就量刑问题独立进行量刑辩护和发表量刑辩护意见的权利。定罪辩护指向案件的定性问题，关涉罪的有无，罪名变更问题，即辩护针对控方的指控，以事实和法律为依据，提出犯罪不成立，或成立其他较轻犯罪的辩护意见。量刑辩护涉及的是刑罚是否判处以及判处的幅度问题，即定量问题。量刑辩护的主要任务在于通过全面查清案件中的轻处量刑情节，意图使被告人能被判处一种较轻的刑罚或判处缓刑，而根本不涉及到案件的定性问题。完整意义上的量刑辩护一般分为三个步骤进行：一是提出事实和法律依据反驳控方的从重量刑情节认定；二是举出相应证据证明被告人具有轻处量刑情节；三是综合性地提出具体的轻量刑意见。这三个方面必不可少，缺一不可。[19]在我国司法实践中，从辩护种类上看，量刑辩护多为自行辩护，但被告人文化素质低制约了量刑辩护的效果。从辩护策略看，量刑辩护以证明性辩护为主，但在证明性辩护中缺乏相应的证据为支撑。从辩护内容上看，量刑辩护在酌定量刑情节上可以有较大的作为，但由于在量刑辩护中缺乏相应的量刑证明，法官对辩护方提出的酌定量刑情节不采纳比例相对较高。在相对独立的量刑程序中，无罪辩护与量刑辩护之间的内在矛盾，阻碍了量刑辩护的有效开展。从法院的裁判结果看，律师辩护比自行辩护更能取得对被告人从宽的量刑结果，但总体来看，法院的量刑结果更多地倾向于控诉方提出的量刑建议。[20]量刑辩护主要是针对量刑基本问题作出：（1）从重量刑的情节是否成立，以及成立后对宣告刑的影响幅度；（2）是否具有轻处量刑情节，以及成立后对宣告刑的影响幅度；（3）建议的刑罚种类是否合适，是否判刑过重；（4）最后的判刑能否适用缓刑。在这些量刑辩护意见中，无论是反驳性地推翻控方的重量刑情节和重量刑意见，抑或证明性地提出轻重刑情节和轻量刑意见，都需要和控方的量刑建议之间形成对抗，需要借助控方的量刑建议才能得以成立。在定罪量刑合一审判模式下，我国的量刑程序基本由法官通过办公室协商、庭外非正式调查及采纳意见完成，辩护律师基本无法对法官的量刑产生积极影响。在司法实践中确实存在“同案不同判”，“量刑失衡”的现象，这一现象的存在并非都是法官徇私枉法、滥用自由裁量权的结果，由于没有明确的量刑指导，又没有诉讼各方充分的量刑调查与辩论机制，法官只能“估堆量刑”，量刑必然会出现偏差，量刑失衡的现象多发生在“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这类刑罚。在刑事诉讼法和有关司法解释、其他规范性文件明确建立相对独立的量刑程序后，刑事辩护从定罪辩护走向定罪辩护与量刑辩护并重，有的案件甚至更加重视量刑辩护，而且量刑辩护更容易取得法官支持。有学者对刑事法律援助进行实证研究，从法院判决反馈的情况看，在援助律师提出的各种辩护意见中，采纳率最高的是量刑辩护意见。在123件量刑辩护案件中，共有82件援助律师提出的从轻、减轻量刑辩护意见得到了全部或者部分采纳。而对于援助律师提出的罪名认定异议、事实不清、证据不足、程序违法等诸种辩护意见，无一例外的都未被法院直接采纳 ( 但不排除表现在了量刑结果的优惠当中)。[21]然而，在这种定罪与量刑程序相对分离的审判模式下，对轻视量刑辩护，律师参与量刑程序比例低，以及量刑裁判说理不足等，成为量刑辩护乃至刑事辩护的困境。应当从三个方面进一步强化量刑辩护职能。1.提高对量刑辩护的认识。树立法治意识，加强人权司法保障，强化实体与程序并重的司法理念，是我国司法改革和量刑程序规范化改革的基本目标。促进量刑辩护的良性运作，需要更新有关司法理念，强化程序意识，除去“重实体，轻程序”的司法观，除去“重打击，轻保护”的司法观，除去“重定罪，轻量刑”的陈旧司法观，一切诉讼活动都要遵守程序法定的原则。首先，肩负追究犯罪人刑罚制裁、打击犯罪职责的公诉机关应当严格依照刑事诉讼法的规定行使公诉权，不越权也不怠权，严格自律保持刑罚的谦抑性；积极履行法律实施的监督职责，防止司法权的滥用，保障有罪之人应有的权利，无罪之人免受刑罚权的侵犯。其次，审判机关要遵循刑事诉讼法有关审判程序的规定，保持中立，公平、公正、平等对待各方当事人，防止辩审冲突，保障被告人及其辩护人充分行使辩护权。在确保被告人自愿认罪和查清事实的基础上，准确适用法律，重视量刑的规范化，量刑裁判的过程公开化、透明化；认真听取控诉方与辩护方的量刑建议和量刑意见，不偏不倚，兼听则明。审判机关应当将定罪程序和审理程序适度分离，为辩护人开展无罪辩护和量刑辩护提供应有的司法保障。最后，辩护方应当在刑事诉讼法的范围内合法行使辩护权，遵守法定程序行使会见权，收集量刑信息和证据；发表量刑意见要有理有据，提供足够的证据作支撑。2. 建立独立的量刑程序，扩大律师参与量刑程序的比例。由于在量刑辩护中缺乏相应的证明活动，法官对辩护方提出的酌定量刑情节不采纳率相对较高。在相对独立的量刑程序中，无罪辩护与量刑辩护之间的内在矛盾，又阻碍了量刑辩护的有效开展。量刑辩护中存在的各种问题需通过建立独立的量刑程序、提高律师辩护的比例来解决。从实证的数据来看，量刑程序辩护律师参与程度低确实成为制约我国量刑程序有效运作的瓶颈，这其中包括建立独立的量刑程序。定罪问题主要是事实问题，而量刑问题主要是法律问题。被告人作为刑事案件的当事人，对于定罪这一事实问题，即使没有辩护的参与，也能提出自己的观点，或反驳控方的观点。而量刑问题则不同，一旦缺乏作为法律专业人士的律师的有效参与，量刑辩护则很难展开。张建伟教授认为：“在我国目前辩护率偏低的司法领域，检察机关提出了具体的量刑建议，各地法院推行了量刑程序，而作为没有专业人士为之辩护的近乎法盲的被告人，对于量刑，其必口将言而嗫嚅，心有余而力不足。一个优良的制度设计必须考虑到这一点，否则对于大多数被告人来说，量刑制度虽然听起来美妙，但实行起来却有可能口惠而实难至”[22]在美国刑事审判中，辩护律师是必需品，而非奢侈品，较高的律师辩护率是美国刑事司法得以有效运行的前提，这其中就包括独立的量刑程序。在我国，如果律师辩护尤其是参与量刑程序仍然维持在较低水平，量刑改革就只能是句空话，量刑辩护也只能成为画在墙上的饼。提高律师辩护率，尤其是律师参与量刑程序的比例，扩大法律援助是一个重要发展。2012年刑事诉讼法扩大了法律援助的范围，有关规范性文件也相继作出规定。《审判中心改革意见》第21条提出建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。完善法律援助制度，健全依申请法律援助工作机制和办案机关通知辩护工作机制。对未履行通知或者指派辩护职责的办案人员，严格实行责任追究。《审判中心改革实施意见》第17条要求人民法院依法履行指定辩护和通知辩护职责，确保被告人依法获得法律援助。笔者认为，建立独立的量刑程序后，一旦案件进入量刑程序，被告人没有辩护律师的，人民法院应当指定法律援助值班律师作为辩护律师，为被告人进行量刑辩护，从而实质性扩大律师参与量刑程序的比例。3.加强量刑裁判说理。刑事裁判说理包括“定罪说理”和“量刑说理”两大部分，量刑事实认定说理是“量刑说理”的重要组成部分。从实证研究看，辩方提出的一些量刑事实，判决书在“经审理查明”和“本院认为”中都没有作出回应；部分判决书只是简单罗列量刑证据，没有阐明这些证据的主要内容；部分判决书认定有争议的量刑事实时，说理武断；除了司法认知的量刑事实外，还有其他量刑事实在“经审理查明”部分没有得到认定，但是却在“本院认为”中直接作为量刑的依据。[23]《审判中心改革实施意见》第20条提出要加强裁判说理，对控辩双方的意见和争议，包括量刑事实认定与量刑情节等争议，裁判应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题，裁判应当阐释裁判的理由和依据。“两高三部”出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》第36条规定，法院适用普通程序审理案件，应当在裁判文书中写明律师依法提出的辩护意见，以及是否采纳的情况，并说明理由。加强量刑事实认定说理，强化量刑辩护乃至刑事辩护功能，笔者认为，应当从四方面完善刑事裁判文书写作。其一，对于辩方提出的一切量刑事实，根据其实际情况，判决书都应当在“经审理查明”或“本院认为”中予以回应。其二，在“经审理查明”中认定量刑事实后，应当列明证实该量刑事实的证据的主要内容。其三，在认定有争议的量刑事实时，应当加强论证。对于有争议的量刑事实的认定，不能只简单地以“与事实相符”或“与事实不符”为由，而应当阐明事实是什么，哪里不符等。其四，应当区别对待司法认知的量刑事实与其他量刑事实。对于司法认知的量刑事实，可以直接在“本院认为”中作为量刑的依据。但是对于其他量刑事实，由于需要证据证实，因此，先应当在“经审理查明”中认定，然后才能够在“本院认为”中作为量刑的依据。此外，为了充分体现量刑事实认定说理在裁判文书说理中的地位，防止“重定罪、轻量刑”的观念影响量刑事实认定说理，笔者认为，我国还应当对现行裁判文书的写作格式进行调整，为量刑事实认定说理和量刑辩护提供足够的空间。与我国确立的相对独立的量刑程序相适应，应当在“经审理查明”和“本院认为”中分定罪事实和量刑事实两个层次来表述。在“经审理查明”中，第一层次首先阐明经审理查明的定罪事实，然后展示证实定罪事实的证据；第二层次首先阐明经审理查明的量刑事实，然后展示证实量刑事实的证据。在“本院认为”中，第一层次根据查证属实的定罪事实和法律规定，论证被告人是否构成犯罪，构成何种犯罪；第二层次根据查证属实的量刑事实和法律规定，论证应否从重、从轻、减轻或免予刑事处罚。（四）从庭审辩护走向庭审与庭前辩护并重构建以审判为中心的刑事诉讼格局，关键在于促使侦查、审查起诉按照裁判的标准和要求运行，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。[24]在“以审判为中心”的视角下，要求刑事司法中被指控人是否定罪真正取决于审判，刑事诉讼中侦查、起诉工作是否依法进行由审判检验，犯罪嫌疑人、被告人的权利是否得到保障由审判确定。审判权必须受到控诉权、辩护权等各方面的制约。构建以审判为中心的刑事诉讼制度，重视庭审阶段的辩护，充分发挥庭审辩护对控诉、裁判的制约功能，守住司法公正的底线，防止错到底而导致冤假错案的发生，其重要性是不言而喻的。但是，庭审调查的证据材料和裁判的依据均来自于庭前阶段（包括审前程序和庭前程序），尤其是作为刑事诉讼起点并且肩负着调查取证任务的侦查阶段，辩护律师在庭审中与控诉方进行平等对抗以实现有效辩护的工具准备也在于庭前阶段。为了防止起点错、跟着错，庭前阶段辩护尤其是侦查阶段辩护的重要性更加不可忽视。这就要求刑事辩护从庭审辩护走向庭审与庭前辩护并重，充分发挥庭前辩护对庭审辩护的材料准备功能和程序保障功能，从而实现庭审实质化。审判活动通常包含“审”和“判”两个部分，其中“审”和“判”又各自包含对实体和程序问题的审查和判断。“审”也包括两部分，一是对案件事实问题的审查，二是对诉讼程序是否合法的审查。在审判阶段，法官不仅要就被告人是否犯罪以及应当处何种刑罚的问题，当面听取双方的意见并作出判断，还要查看各诉讼主体是否合法行使其诉讼权利，犯罪嫌疑人、被告人的权益是否得到有效保障，并对诉讼程序是否存在违法作出裁定。“以审判为中心”不仅强调审判在实体问题上的认定，同时强调审判对程序问题的审查。“以审判为中心”实际上意味着包括实体定罪量刑权和程序审査判断权的审判权都由法院行使。由此也决定了审判不仅决定诉讼的结果，还对审前程序有影响、制约作用。这就决定了庭审辩护不仅对庭前辩护具有救济功能，而且离不开庭前辩护，审判职能对审前程序的有效控制也需要审前阶段辩护职能的有效参与。而从辩护的“老三难”问题发展到“新三难”问题，说明庭前辩护和庭审辩护都面临诸多困境，需要研究解决。2012年刑诉法第38条规定，辩护律师从审查起诉阶段开始，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，全面履行辩护职能。但是，在侦查阶段，刑诉法第33条尽管已经建立起律师垄断辩护机制，并且明确律师的辩护人地位，但律师辩护率仍然较低，辩护职能并未得到充分发挥。主要表现在：律师会见难的问题得到了较好的解决，但律师调查取证还是受到了较大的限制，律师的辩护意见也未能得到侦查机关足够的重视，律师为了维护犯罪嫌疑人诉讼权利进行的申诉、控告、申请变更强制措施活动效果亦不明显。[25]实现庭审辩护与庭前辩护并重，重点在于强化侦查阶段辩护，主要从三个方面入手。1. 明确承认辩护律师在侦查阶段的调查取证权2012年刑诉法第41条是关于辩护律师调查取证权的规定，包括自行调查取证权和申请调查取证权。根据立法者解释，该条第一款是关于辩护律师可以向有关单位和个人调查取证的规定，第二款是关于辩护律师向被害人、被害人近亲属、被害人提供的证人收集证据程序的规定。根据第二款规定，辩护律师在侦查阶段经人民检察院许可，并且经被害人、被害人近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集证据。但第一款规定的辩护律师调查取证权是否适用于侦查阶段，学界存在争议，主要是刑诉法第36条关于辩护律师在侦查期间的职责和权限的规定中没有调查取证权，只有“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”权，在司法实践中公安司法机关据此明确否定辩护律师在侦查阶段的调查取证权。笔者认为，这种理解和做法值得商榷。构建以审判为中心的刑事诉讼制度，实现庭审实质化，需要立法明确承认该条赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权。主要理由包括：（1）侦查阶段尤其是犯罪嫌疑人被拘留后的“37天黄金时间”往往是调查收集证据、查明案件事实的关键，直接决定了刑事案件的命运。如果侦查阶段否定辩护律师的调查取证权，辩护律师只能依赖侦查机关收集的控诉证据进行辩护，这无异于与虎谋皮。所谓控辩平等武装、庭审平等对抗都成了一句空话。（2）刑诉法第33条已经明确侦查阶段律师的辩护人地位。刑诉法第35条和《律师法》第35条都规定，律师作为辩护人履行辩护人责任，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，需要调查取证。《审判中心改革意见》第17条和《关于依法保障律师执业权利的规定》第1条明确要求依法保障辩护律师会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利。这里的“收集证据”包括侦查阶段调查取证。我国新任司法部长张军在接受“两会”媒体采访时说，律师是法官、检察官和警察的朋友。律师以自己的执业，提供了来自社会的监督，促进了社会公正。[26]侦查阶段辩护律师的调查取证权是辩护律师作为社会力量参与侦查程序，促进侦查程序公正的重要手段。刑诉法第36条没有明确承认辩护律师的调查取证权，但也没有否定。相反，该条明确赋予律师根据刑诉法第159条规定在侦查终结前“提出意见”权，而该权利的行使离不开调查收集证据。既然第40条明确承认辩护律师在侦查阶段收集有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据的权利，第41条第二款已经明确承认辩护律师在侦查阶段可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据，笔者认为，第41条第一款也应当解释为辩护律师在侦查阶段可以向证人和其他有关单位和个人调查收集证据。（3）我国刑诉法已经确立了一种“控辩式”庭审模式，而“控辩式”庭审中辩方质证和举证、辩论都离不开辩护证据。在我国，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人处于审前羁押状态，这种辩护证据只能依赖辩护律师调查收集。意大利2000年12月7日第397号法律进一步强化了辩方的调查取证权及其法律效果：在诉讼的任何阶段，被追诉人都享有调查取证权；被追诉人可以将调查取证权委托给辩护律师行使，而辩护律师既可以自行调查，也可以委托私人侦探和技术专家等其他人员代为调查；经法官批准，辩护律师可以进入私人的住所以及公众不能随意进入的场所；辩护律师可以询问知情人并鉴别其陈述的真伪；在辩护律师面前作虚假陈述的人员，将被以犯罪论处；辩方调查的结果放入专门的“辩护律师卷宗”，如果出现某些致使某一调查行为不能重复的不可预见的情况，那么庭审法官可以根据当事人的申请批准其在法庭上予以宣读。[27]而在改革后的意大利刑事诉讼中，作为一般原则，检察官和警察（根据第397号法律规定，还包括辩护律师）在侦查中获得的材料不具有证据资格，这些材料只有在法庭上提出并经过控、辩双方辩论之后才能取得证据资格。这样，审前程序的作用因此发生了根本性的变化：追诉机关发动审前程序的目的仅仅是为了决定是否起诉，而不再是为审判作准备。[28]意大利刑事诉讼法明确承认辩护律师在侦查阶段的调查取证权，并且取得的证据材料必须经过庭审查证属实后才具有证据资格。虽然我国刑诉法第41条在“实然”与“应然”间赋予辩护律师侦查阶段的调查取证权，然而，侦查阶段引入辩护律师调查取证权并非意在形成实质平等的两造对抗，而在于规范修正侦查行为，遏制非法侦查以及保证侦查的客观全面，其对案件侦查带有“补遗”、“纠偏”的辅助性效果。因此，面对侦查权，辩护律师的调查取证权应给予必要限制，保持“谦抑性”。[29]具体来说，第一，辩护律师应比照任意性侦查调查取证。侦查阶段辩护律师的调查取证权仍应按照大陆法系国家的适度限制模式，以被调查人的同意与配合为前提，采任意性侦查，调查取证的途径主要包括犯罪嫌疑人及其近亲属或者其他人向辩护人主动提供的有关证据材料或案件情况，以及辩护人依照刑事诉讼法第41条规定自行向有关单位和个人收集的证据材料和相关案件信息。调查取证中辩护律师禁止强制取证，但是在某些证据可能灭失的紧急情况下，辩护律师可以被赋予一些必要的紧急性处理措施。第二，调查取证的方向应围绕明显有利于犯罪嫌疑人的事项展开，应首先限定在刑诉法第40条规定的犯罪嫌疑人明显不应当追究刑事责任的三个方面。第三，侦查阶段律师的调查取证开启后，如果其与侦查权的调查对象或调查时间发生重叠冲突，应遵循先侦查机关后辩护律师的调查取证顺序。基于补充、修正已查明的案件事实，维护犯罪嫌疑人权益的目的，辩护律师对侦查机关遗漏的未予询问的证人、被害人可以进行询问，对侦查机关尚未收集的明显有利犯罪嫌疑人的物证、书证、视听资料和电子数据等应予补充性收集。对侦查机关作出的鉴定意见辩护律师如果存有异议，可以申请补充鉴定或重新鉴定。2.正确理解辩护律师核实证据的范围 刑诉法第37条第四款规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”该款是关于辩护律师同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见时的职责及会见不被监听的规定，作为辩护律师在会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时可以行使的职责之一，赋予辩护律师核实证据权。根据立法者解释，修改后的刑事诉讼法第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。为了更好地准备辩护，包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能，进行质证等，辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，以确定证据材料的可靠性。之所以规定辩护律师从审查起诉阶段才可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，主要是考虑这时案件已经侦查终结，案件事实已经查清，主要证据已经固定，辩护律师核实证据不致影响侦查活动的正常进行。如何理解该款中的“核实有关证据”？目前学界存在争议。具有代表性的主要有三种观点：一是“阅卷权说”；二是“客观证据说”；三是“不一致证据说”。“阅卷权说”是指通过辩护律师会见时向犯罪嫌疑人、被告人核实证据权的行使，实际上是等于承认了被追诉人的阅卷权。持这一观点的主要是律师界和部分学界代表。“客观证据说”又称“实物证据说”，主张辩护律师核实证据时只能向犯罪嫌疑人、被告人核实涉及犯罪嫌疑人、被告人的物证、书证等客观性证据，但不能核实除犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解以外的言词证据。更有甚者，将辩护律师核实证据的范围仅限定为“有罪的实物证据”，认为“除了可以将有罪的实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人之外，其他证据都不能告诉。”主张“客观证据说”的主要是检察实务部门的代表。“不一致证据说”重点强调对案内“不一致”证据的核实，持这一观点的主要是学界代表。该观点认为，辩护律师与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见时，可以就案件中的有关事实和证据向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，包括将案内有关证据的内容，特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致，甚至有较大出人的证据内容告知犯罪嫌疑人、被告人；必要时还可把有关物证、书证的照片或复印件出示给犯罪嫌疑人、被告人，让其辨认。[30]有学者认为，随着《刑法修正案（九）》的实施，律师核实证据还将面临“泄露案件信息”的执业风险。基于价值考量，核实证据内容应限定为客观上矛盾、主观上“存疑”的证据而非全案证据；核实范围上，在确认律师有权对言词证据进行核实的同时，应设置若干例外，并根据不同的诉讼阶段确定不同的核实范围，办案机关可针对个案以“负面清单”形式禁止律师对某些敏感信息进行披露；在核实方式上不宜作出硬性规定，但应注意区分被追诉人是否被羁押的情形，对于未被羁押的，可予以适当限制。同时，他主张赋予辩护律师在侦查程序中有限的“核实证据权”，辩护律师对收集到的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达法定刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，可以向犯罪嫌疑人进行核实。[31]针对实务界提出的“客观证据说”，龙宗智教授认为，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人“核实有关证据”，是指核实与指控的犯罪的定罪量刑有关的各种证据。律师在向当事人核实证据时，应当注意维护司法公正，保护其他合法利益，不得通过核实证据引导犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述或串供；如果犯罪嫌疑人、被告人可能骚扰、威胁或加害被害人、证人，辩护律师不得告诉相关被害人、证人的身份、住址等个人信息。但犯罪嫌疑人、被告人在庭前知悉与案件相关的证据信息，是其自行辩护的必要条件，属于其辩护权的当然构成，辩护律师向当事人核实包括人证在内的证据信息，是有效行使辩护权的需要。上述限制人证核实的主张，违背立法原意，脱离司法实际，损害犯罪嫌疑人、被告人的正当、合法的辩护权。[32]笔者赞同龙宗智教授的观点，认为核实证据作为辩护律师会见权的一项具体权能，是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师有效行使辩护权，具体落实调查取证权的前提。从案件移送审查起诉之日起，原则上不应限制辩护律师向当事人核实证据的范围，即既可以核实实物证据，也可以核实言词证据，只要它与辩护有关，可能影响指控的犯罪的定罪量刑。而且在侦查阶段应当赋予辩护律师核实“三类证据”的权利。但是，辩护律师核实证据是一种具有法律意义的诉讼行为，律师作为法律职业共同体之一，负有维护法律统一正确实施，维护其他合法权益的职责，因此，如果核实证据导致辩护律师违背辩护人职责，损害其他合法权益，可能导致责任追究时，立法应予以适当限制。刑诉法第42条第一款、《刑法》第305条、《审判中心改革意见》第18条都有明确要求。3.建立以法院为中心的律师权利救济机制2012年刑诉法增加第42条第2款，建立了辩护人涉嫌犯罪异地办理机制，这对于保障律师权利，强化辩护职能是有帮助的。同时，刑诉法增设第47条赋予辩护人、诉讼代理人控告申诉权。但第47条仍然建立了一种检察救济机制，这虽然与我国刑诉法确立的检察监督原则相符，但实施效果并不理想，尤其是在检察机关作为侦查机关的职务犯罪案件中，律师权利很难得到有效救济。为此，与第一章“以裁判为中心的诉讼构造”特征相一致，同时，第三章第一部分提出法院进入刑事审前程序履行裁判职能，实现我国审前程序诉讼化，笔者认为，我国应当建立以法院为中心的律师权利救济机制，在检察机关对辩护人、诉讼代理人的申诉或者控告作出处理后，辩护人、诉讼代理人不服的，他们有权向法院申请司法审查获得救济。[1] 笔者曾经对我国刑事辩护制度的立法缺陷，包括“老三难”问题做过分析，并提出过相应的解决思路。参见兰耀军：“我国刑事辩护制度的立法缺陷及其完善”，《湖北社会科学》2007年第10期。[2] ［瑞士］萨拉·J .萨默斯：《公正审判：欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，朱奎彬、谢进杰译，中国政法大学出版社2012年版，第96-98页及注释。[3] 参见熊秋红：“有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考”，《中国刑事法杂志》2014年第6期。[4] 参见陈瑞华：“论辩护律师的忠诚义务”，《吉林大学社会科学学报》2016年第3期。[5] 参见陈瑞华：“刑事诉讼中的有效辩护”，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年 5期。[6] 参见申飞飞：“美国无效辩护制度及其启示”，《环球法律评论》 2011年第 5期。[7] 具体包括：(1) 审判前准备不足，包括预先熟悉案件不充分、对案件的调查和对相关法律的研究不充分；辩护理由不充分、没有调查辩护方证人、没有申请传唤特定证人。 (2) 所聘请的律师在撤销逮捕令的动议听审之日声明，除非支付费用，否则不给被告人提供最好的辩护。 (3) 没有与委托人进行充分交流。 (4) 审判管辖有问题，而没有提出审判管辖异议。 (5) 辩护人与委托人有性关系。 (6) 没有向委托人提供辩诉交易的提议。 (7) 在同一诉讼中，辩护人可能是委托人反方的证人。 (8) 存在有利益冲突的共同被告人被同一律师代理。 (9) 没有进行有效的预备性询问。 (10) 没有提供证实被告人缺乏犯罪意图的证据。(11) 辩护律师在审判中处于醉酒状态。 (12) 辩护人存在精神上的损伤。 (13) 没有提出有力的证据。 (14) 没有提出适当的证据上的异议或动议。 (15) 没有提出对委托人有利的陪审团指示。 (16) 没有出席庭审。 (17) 没有建议委托人传唤品格证人。 (18) 为了获得从轻处罚，而要求陪审团细读过于冗长的关于被告人童年时期受到收容机构不良影响的记录。(19) 辩护人故意质疑己方最有利的证人。 (20) 在上诉方面，无效辩护有以下情形：辩护人没有通知委托人享有上诉权或当要求提出上诉时未予提出；没有就法庭未指示陪审团注意较轻情节包括罪过在内问题提出异议；没有提出证据不足的问题；上诉辩护人没有充分出示初审法院的审判记录；上诉辩护人没有提出初审辩护人的无效辩护问题；以及没有提交简单的上诉事实摘要。See Catherine Palo，Defending Against ClaimofIne ffective Assistance of Counsel， AmericanJurisprudence Trials，April 2010，p. 14.[8] 参见陈瑞华：“刑事诉讼中的有效辩护”，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年 5期。[9] 参见沈德咏：“论以审判为中心的诉讼制度改革”，《中国法学》2015年第3期。[10] 参见兰耀军：“德国的选择辩护人制度及其借鉴”，《法学评论》2004年第6期。[11] Bryan A．Garner，Black’s Law Dictionary，EighthEdition，West Group，2004，p．130．[12] 参见陈瑞华：“程序性辩护的理论反思”，《法学家》2017年第1期。[13] 2016年北京市三级法院共审结刑事案件19494件，对21139人判处刑罚，排除非法证据18件。2016年上海三级法院共审结刑事案件2.86万件，对3.33万名刑事被告人作出有罪判决，启动证据收集合法性调查程序16件，而排除非法证据仅2件。数据来自2017年北京市和上海市高级人民法院工作报告。[14] 2016年全国各级法院依法宣告656名公诉案件被告人和420名自诉案件被告人无罪。2016年北京市三级法院只对6名公诉案件被告人、25名自诉案件被告人依法宣告无罪。2016年上海三级法院仅对9名被告人宣告无罪，其中公诉案件2人。数据来自2017年最高人民法院、北京市和上海市高级人民法院工作报告。[15] 参见高咏：“程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点”，《当代法学》2012年第1期。[16] 参见李昌盛：“积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清”，《法学研究》2016年第2期。[17] 关于刑事诉讼证明责任，参见樊崇义、兰跃军、潘少华：《刑事证据制度发展与适用》，人民法院出版社2011年版，第65-95页。[18] 参见樊崇义、赵培显：“论客观性证据审查模式”，《中国刑事法杂志》2014年第1期。[19] 参见姜涛：“量刑辩护制度研究”，《浙江社会科学》2009年第6期。[20] 参见杨大伟：“量刑辩护程序实证研究”，《河北法学》2013年第3期。[21] 参见刘方权：“刑事法律援助实证研究”，《国家检察官学院学报》2016年第 1期。[22] 参见张建伟：“量刑程序改革之观察”，载陈光中主编：《刑事司法论坛》（第3辑），中国人民公安大学出版社2010年版。[23] 参见张吉喜：“量刑事实的证明与认定——以人民法院刑事裁判文书为样本”，《证据科学》2015年第3期。[24] 参见沈德咏：“深入推进以审判为中心的诉讼制度改革”，《求是》2017年第5期。[25] 参见刘方权：“侦查阶段律师辩护问题实证研究”，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。[26] 参见邢丙银：“司法部部长张军：律师是法官、检察官和警察的朋友”，澎湃新闻2017年3月12日。最后访问时间2017年3月12日。[27] 参见唐治祥：“意大利刑事卷证移送机制与启示”，《法商研究》2010年第2期。[28] See Mireille Delmas- Marty and J.R.Spencer , Euro-pean Criminal Procedures , Cambride University Press , 2005 , p. 380 .[29] 参见董坤：“律师侦查阶段调查取证权新探”，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。[30] 参见韩旭：“辩护律师核实证据问题研究”，《法学家》2016年第2期。[31] 参见韩旭：“辩护律师核实证据问题研究”，《法学家》2016年第2期。[32] 参见龙宗智：“辩护律师有权向当事人核实人证”，《法学》2015年第5期。
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