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虽然我国刑诉法第41条在“实然”与“应然”间赋予辩护律师侦查阶段的调查取证权，然而，侦查阶段引入辩护律师调查取证权并非意在形成实质平等的两造对抗，而在于规范修正侦查行为，遏制非法侦查以及保证侦查的客观全面，其对案件侦查带有“补遗”、“纠偏”的辅助性效果。因此，面对侦查权，辩护律师的调查取证权应给予必要限制，保持“谦抑性”。具体来说，第一，辩护律师应比照任意性侦查调查取证。侦查阶段辩护律师的调查取证权仍应按照大陆法系国家的适度限制模式，以被调查人的同意与配合为前提，采任意性侦查，调查取证的途径主要包括犯罪嫌疑人及其近亲属或者其他人向辩护人主动提供的有关证据材料或案件情况，以及辩护人依照刑事诉讼法第41条规定自行向有关单位和个人收集的证据材料和相关案件信息。调查取证中辩护律师禁止强制取证，但是在某些证据可能灭失的紧急情况下，辩护律师可以被赋予一些必要的紧急性处理措施。第二，调查取证的方向应围绕明显有利于犯罪嫌疑人的事项展开，应首先限定在刑诉法第40条规定的犯罪嫌疑人明显不应当追究刑事责任的三个方面。第三，侦查阶段律师的调查取证开启后，如果其与侦查权的调查对象或调查时间发生重叠冲突，应遵循先侦查机关后辩护律师的调查取证顺序。基于补充、修正已查明的案件事实，维护犯罪嫌疑人权益的目的，辩护律师对侦查机关遗漏的未予询问的证人、被害人可以进行询问，对侦查机关尚未收集的明显有利犯罪嫌疑人的物证、书证、视听资料和电子数据等应予补充性收集。对侦查机关作出的鉴定意见辩护律师如果存有异议，可以申请补充鉴定或重新鉴定。 2.正确理解辩护律师核实证据的范围 刑诉法第37条第四款规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”该款是关于辩护律师同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见时的职责及会见不被监听的规定，作为辩护律师在会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时可以行使的职责之一，赋予辩护律师核实证据权。根据立法者解释，修改后的刑事诉讼法第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。为了更好地准备辩护，包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能，进行质证等，辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，以确定证据材料的可靠性。之所以规定辩护律师从审查起诉阶段才可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，主要是考虑这时案件已经侦查终结，案件事实已经查清，主要证据已经固定，辩护律师核实证据不致影响侦查活动的正常进行。 如何理解该款中的“核实有关证据”？目前学界存在争议。具有代表性的主要有三种观点：一是“阅卷权说”；二是“客观证据说”；三是“不一致证据说”。“阅卷权说”是指通过辩护律师会见时向犯罪嫌疑人、被告人核实证据权的行使，实际上是等于承认了被追诉人的阅卷权。持这一观点的主要是律师界和部分学界代表。“客观证据说”又称“实物证据说”，主张辩护律师核实证据时只能向犯罪嫌疑人、被告人核实涉及犯罪嫌疑人、被告人的物证、书证等客观性证据，但不能核实除犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解以外的言词证据。更有甚者，将辩护律师核实证据的范围仅限定为“有罪的实物证据”，认为“除了可以将有罪的实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人之外，其他证据都不能告诉。”主张“客观证据说”的主要是检察实务部门的代表。“不一致证据说”重点强调对案内“不一致”证据的核实，持这一观点的主要是学界代表。该观点认为，辩护律师与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见时，可以就案件中的有关事实和证据向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，包括将案内有关证据的内容，特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致，甚至有较大出人的证据内容告知犯罪嫌疑人、被告人；必要时还可把有关物证、书证的照片或复印件出示给犯罪嫌疑人、被告人，让其辨认。 有学者认为，随着《刑法修正案（九）》的实施，律师核实证据还将面临“泄露案件信息”的执业风险。基于价值考量，核实证据内容应限定为客观上矛盾、主观上“存疑”的证据而非全案证据；核实范围上，在确认律师有权对言词证据进行核实的同时，应设置若干例外，并根据不同的诉讼阶段确定不同的核实范围，办案机关可针对个案以“负面清单”形式禁止律师对某些敏感信息进行披露；在核实方式上不宜作出硬性规定，但应注意区分被追诉人是否被羁押的情形，对于未被羁押的，可予以适当限制。同时，他主张赋予辩护律师在侦查程序中有限的“核实证据权”，辩护律师对收集到的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达法定刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，可以向犯罪嫌疑人进行核实。针对实务界提出的“客观证据说”，龙宗智教授认为，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人“核实有关证据”，是指核实与指控的犯罪的定罪量刑有关的各种证据。律师在向当事人核实证据时，应当注意维护司法公正，保护其他合法利益，不得通过核实证据引导犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述或串供；如果犯罪嫌疑人、被告人可能骚扰、威胁或加害被害人、证人，辩护律师不得告诉相关被害人、证人的身份、住址等个人信息。但犯罪嫌疑人、被告人在庭前知悉与案件相关的证据信息，是其自行辩护的必要条件，属于其辩护权的当然构成，辩护律师向当事人核实包括人证在内的证据信息，是有效行使辩护权的需要。上述限制人证核实的主张，违背立法原意，脱离司法实际，损害犯罪嫌疑人、被告人的正当、合法的辩护权。 |
