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4.制定律师有效辩护评价标准，探索构建无效辩护制度。2012年刑诉法进一步完善了律师辩护制度，但仍然没有从保障被追诉人的角度规定律师未能有效地履行辩护职责或者违法辩护的程序性后果，这不利于律师辩护职能的有效实现。因为，辩护人制度是设立在一种假定的基础上的，即律师被推定在刑事诉讼中能够为被指控人提供有效的法律帮助。而且我国律师一般都实行办案前一次性收取所有服务费用，当事人缺乏足够的制约能力。而事实上又存在着律师的能力无法胜任所承接的案件，或者律师缺乏责任心、工作不得力等情况，从而导致律师辩护未能达到基本的辩护效果。一旦发生无效辩护的情况，将会使诉讼程序的公正性受到怀疑；况且，被告人因为辩护律师方面的原因而承受对自己不利的结果，也显失公正。美国通过司法判例建立无效辩护制度，赋予被告人主张无效辩护的权利，既是对有效辩护的程序性保障机制，也体现了对律师辩护活动的一种事后监督，督促律师尽职尽责地履行辩护职能。《德国刑事诉讼法典》确定导致原判决“自动撤销”的“致命错误”的种类中就涉及到律师的无效辩护问题，包括强制辩护案件中的辩护律师没有出庭以及“法庭的决定是非法的并且明显限制了辩方权利”两种情况。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第381条规定“在任何情况下均应撤销或变更法院裁决的根据”，包括“（4）没有辩护人参加案件的审理，如果依照本法典的规定辩护人必须参加，或者发生了侵犯刑事被告人获得辩护人帮助的权利的其他行为”以及“（6）没有给予受审人参加控辩双方辩论的权利”。 英美等国建立无效辩护制度的目的，就是缓解辩护质量不高的严重状况。无效辩护在《布莱克法律词典》里解释为“律师没有合理处理案件”，通常是指律师不称职，或者没有尽力为被追诉人服务，尤指因利益冲突，剥夺了被告人获得公正审判的机会。在确定被追诉人是否遭受了无效辩护时，立法确立以审判为中心的救济机制。法院通常应当考虑以下几个因素：（1）律师是否预先熟悉了案件；（2）被控诉的不称职行为中是否涉及辩护策略；（3）律师被控诉的无效辩护行为，是否或在多大程度上使被告人遭受了偏见；（4）无效辩护行为是否超出了律师控制的范围。实践表明，该制度有利于被告人获得较高质量的辩护，有利于实现司法公正。目前我国辩护质量堪忧，尤其是指定辩护质量普遍较低，应当适当借鉴域外做法，制定有效辩护的评价标准，并且探索构建无效辩护制度，作为有效辩护的程序性保障机制。对于律师做无效辩护的，二审法院应当以被告人无法获得有效辩护为由，做出撤销原判、发回重新审判的裁定。同时，对于无效辩护的律师应确立惩罚性法律后果，由律师惩戒机构对其进行纪律处分。 （二）从实体性辩护走向实体性与程序性辩护并重 实体性辩护与程序性辩护是刑事辩护的两种形态。长期以来，我国存在重实体、轻程序的诉讼观念，传统的刑事辩护也以实体性辩护为主要形态。实体性辩护是指辩护人根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这种辩护基本上是从事实认定和实体法律适用方面所作的有利于被追诉人的申辩，主要围绕裁决结果而展开。通过这种实体性辩护活动，辩护方尽量说服裁判者作出无罪、罪轻或者其他有利于被告人的裁判，着重从实体法适用或指控事实可成立性方面来推翻或者削弱控方的主张。与这种轻程序的辩护方式相对应的则是司法实践中超期羁押、刑讯逼供等侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的程序性违法现象屡禁不止。近年来随着“念斌案”、“张高平叔侄案”、“呼格吉勒图案”、“聂树斌案”等冤假错案的发生，刑事诉讼过程中的程序正义引起了人们的高度关注，很多律师开始重视程序问题并由此入手进行另一种完全独立于实体性辩护的程序性辩护活动。2012年刑事诉讼法第35条在重新定位辩护人责任时，将“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”修改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。这里所谓的“诉讼权利”，是指刑事诉讼法和其他法律规定的犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的程序性权利，如申请回避、上诉的权利等。这一强调维护“诉讼权利”的表述被认为是对程序性辩护的确认，表明辩护人的责任不再仅限于实体性辩护，而且包括程序性辩护，被追诉人的程序性权利开始被纳入法律保护范围。 从理论上看，程序性辩护有广义和狭义之分。广义的程序性辩护是指所有在程序层面上提出诉讼请求、诉诸司法裁判的辩护活动。从申请回避、申请变更管辖、申请变更强制措施、申请证人出庭作证、申请重新鉴定，一直到申请召开庭前会议、申请二审法院开庭审理，都属于辩护方进行程序性辩护的方式。相比之下，狭义的程序性辩护则是一种“反守为攻的辩护”，是辩护方针对国家专门机关的程序性违法行为，申请司法机关宣告无效的辩护活动。辩护方通过这种带有进攻性的辩护活动，可以挑战侦查行为、公诉行为和审判行为的合法性，说服司法机关对这些行为作出违法之宣告，并最终排除这些诉讼行为和诉讼结果的法律效力。在我国刑事诉讼中，根据辩护方所要挑战的诉讼行为合法性的类型，狭义的程序性辩护主要有两种：一是申请排除非法证据，二是申请二审法院撤销原判、发回重审。刑事诉讼法第54-58条规定了非法证据排除规则，第227条规定一审诉讼程序违法的程序性制裁——撤销原判、发回重审。 由于立法的粗疏和传统司法的惯性力影响，律师的程序性辩护在司法实践中并没有取得预期的理想效果。在立法层面，我国程序性制裁仅限于非法证据排除和撤销原判、发回重审这两种方式，与西方各国相比，不仅适用范围狭窄而且形式单一。而且由于法律对大多数程序性违法行为并未明确规定相应的责任后果，侦查、检察以及审判机关形式各异的程序性违法行为自然也就缺乏有效的规制，这必然会导致被追诉人的程序性辩护权沦为一纸空文。而即使辩护方在诉讼过程中提出了程序性辩护意见，也往往难以引发法庭对程序性违法行为施以程序性制裁，无法产生具体的程序性法律后果。以排除非法证据为例。尽管中国模式的非法证据排除规则已经在我国刑诉法中得到全面确立，通过申请排除非法证据来展开程序性辩护的方式，已经成为律师界的普遍做法，但排除非法证据仍然是罕见的例外，律师不敢提，检察官不会提，法官不想排，只有学者们继续呐喊“震动空气”。非法证据排除规则在司法实践中陷入尴尬境地，面临诸多困境，主要包括：第一，证据能力实质审查的缺失：法庭对控方用以证明程序合法性的证据不进行任何审查而直接确认其证据能力，这突出体现在用以代替讯问人员出庭作证的书面说明材料和不完整的录音录像资料两种证据上。第二，证明责任分配规则的虚置。法律规定的证明责任分配机制在实践中被架空，公诉方并没有真正承担口供合法性的证明责任；第三，无罪判决的困难。中国的法院很少作出无罪判决。被告人是否会被宣判无罪，常常不是一个依据法律和事实来衡量的问题，很多因素都影响和制约法院的裁判。在法院很少作出无罪判决的情况下，关键的定罪证据更加难以被排除；第四，救济机制的匮乏。对不利裁判结论的救济机制缺失，成为制约程序性辩护发挥效力的“瓶颈”。 |
