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2017年3月15日，全国人大通过了《民法总则》。按理说，法律颁布了，有关立法的争论就该告一段落了，至少不再成为一种主流的话题了。就法律博客来看，关于《民法总则》的文章不少，有批评的，有赞扬的。总体来说，批评立法的似乎占多数。对于民法，我是个“门外汉”，就不好具体评论什么了，以免贻笑大方。倒是发现了一组文章：行政执法机关扣留共享单车的合法性问题；疑义相与析——与黄锫先生商榷。借这两篇文章谈谈自己的一点儿观察与思考。 两篇文章中，前者的作者是一位学者（博士），后者的作者是一位官员（科员）。两者关于“上海市的行政执法机关扣留违停共享单车是否合法”有不同的观点，且后者对前者提出商榷，言辞还颇有几分激烈。理论研究者与法律实务者的争论并不稀奇，本文并不关心具体的是非问题，好奇的是争论背后的东西。稍加概括，可以看到如下情景： 1、法律实务者对理论研究者并不买张，且有看不起的意思。在他们看来，理论研究者有的就是“胡说八道”，根本不了解实际的司法运作情况。他们对司法运作的具体情况要么来自想象，要么就是教科书上的只言片语。他们有关的司法改革的建议只不过是画饼充饥，根本没什么卵用。 2、理论研究者也看不起法律实务者。他们总觉着搞实务的太保守，太不思进取。为什么不大胆引进西方的“文明成果”，以尽快实现建设法治国家的民族梦想；他们觉得搞实务的太缺乏法治意识、法治思维，大有“恨铁不成钢”的急切期盼。 本文看来，这反映了深层次的问题： 对于学者 1、思维习惯、研究进路的依赖等因素使得学者更倾向于从宏观层面来评析某一制度之优劣，导致宏观有余微观不足，给实务者一种不接地气的印象。同时，学者在考虑某一问题的解决方法时有时过于理想化，总想“毕其功于一役”。这与现实明显存在差距，而学者却有意无意地忽略了。 2、法学终究是关于权利和权力的学问。部分学者有“帝师情结”，总想着自己的观点能被实务者采纳，从而实现自己的“价值”。如果司法实践采纳了自己的观点，那么就大张旗鼓地宣传，甚至为了迎合部分司法实践而煞费苦心地“论证”；如果司法实践和自己的观点背道而驰，那么就展开无情的批判，甚至连最基本的逻辑都可以不要。其预设的前提就是，理论对实践有天生的道义上的指导意义，学者是“无冕之王”，实务者是“有冕之臣”。 3、学者对于实务者的理论研究视而不见、充耳不闻，似乎有意为之。或许是害怕实务者抢了自己的饭碗吧，或者觉得自己的地位不再像以往那样高高在上。 对于实务者 1、作为司法实践的具体参与者，他们有细致的观察和更深的思考，甚至有一些学者所不知道的“难言之隐”。面对学者的质疑和批评，他们是不屑的。此时，部分实务者的权力感超越了理性思考，觉得自己的观点即为“真理”，不容他人置喙，也不容他人挑战。 2、随着教育的普及，实务者的整体理论水平有所提高，甚至部分实务者本身就是某一领域的专家，只是缺一个教授名头而已。在这种情况下，理论上的反击就成了必然，而学者却处于劣势。当然，目前这种情况似乎不太多。 3、更为普遍的是，在舆论宣传的渠道、技巧、精力等方面，实务者总体上相较于学者处于劣势。一定程度上，实务者多数情况下是在忍着。一旦逮着机会，必然会进行猛烈的反击，言辞有些激烈就在所难免了。 上述问题，不是一时形成的，也不可能短时间内就能有所改观。至于具体的解决办法，留给具体的人，本文没有现成的答案。不然的话，本文就陷入矛盾之中了。 |
