检察机关的行政诉讼监督路在何方_中南河法制网-法学学习

法治时评检察机关的行政诉讼监督路在何方检察机关的行政诉讼监督，在整个检察监督中所占的份额以及在民事行政检察这个边缘门类中的份额都是极低的，而这个边缘中的边缘，却是一再被提起的社会热点，归根结底，是我国长期权力配置不平衡，行政权力过于强大所致，舆论出于对情况的不清楚和对虚幻正义的梦想，臆造出无所不能的“监督者”形象，并以此产生对检察机关的不满。就现阶段而言，申请监督的当事人无法从检察机关得到他们想要的所谓“结论”，被监督对象的审判机关又以裁判自居，指望检察机关回答行政诉讼监督改善行政权与司法权的配置这个终极命题，不但是刻舟求剑式的思路错误，更是缘木求鱼式的目标错误，在逻辑上也难以自洽。但我们依旧可以站在历史和发展的角度，展望建立在民族、文化、习惯、社会现实和法律发展轨迹基础上的发展方向，无论出于什么动机，行政诉讼的检察监督工作仍然需要在不被理解中继续下去。一、我国行政诉讼的实质我国的行政诉讼，本质上既不是英美法的越权之诉，因为我国行政机关的权力来自于自身职能的配置而非议会授权；也不是大陆法行政法院这样从魔鬼到女神长期积淀和变化后成为司法制约行政的特殊制度。我国的行政诉讼，本质上是一种冤抑索赔制度（冤抑诉讼）。所以百科词条里面说我国古代不存在民告官制度是不准确的，我国古代所有的伸冤，甚至一切民事、轻微刑事案件在审结后向上一级衙门的上诉行为，都可以归结为对前序官府的控诉，如果把对行政权力向自己造成损害的控诉定性为行政诉讼的话，古代中国反倒是一个遍地是行政诉讼的国家。冤抑诉讼的最大特点有两个，一个叫不达目的不罢休，一个叫不计代价与后果，这都是严重违反现代社会诉讼原则的，但又是符合农耕文明在古代科技条件下维系社会管理成本不超出限度这一基本要求的。古代为了检验诉讼是否符合上述两个特点，有明确的制度控制诉讼阈值，比如著名的滚钉板制度。“滚钉板”这项制度设计主要是为了节约社会治理成本。它的设计原理是，只有在上访者（或家人）真的有巨大冤情的时候，上访者才会忍受“滚钉板”的痛苦越级告状。这就有效的避免了一些人为一些鸡毛蒜皮的小事而越级上访，进而造成政府资源浪费的现象发生。从这个角度说，这不能不说是一项高明的制度。与之相对应的，今天行政诉讼50元的诉讼费，近乎于负成本，即一个无理诉讼消耗的公共资源远远大于其付出，可以说是很不可思议的制度。既然我们的行政诉讼既不是为了配套立法机关管理行政权力是否超出授权，也不是为了限制行政行为是否在设立、履行过程中伤害了特定或不特定群体利益，而是为感觉到自己权益受损，愿意无限制付出时间向行政权力拥有者施压而设立的，那就不能避免诉讼永无终结之日这个看似悲观却又客观存在的结局了。二、我国行政诉讼的发展回到当代法律渊源，当代中国行政诉讼起源于《治安管理处罚条例（1987）》而非《行政诉讼法（1989）》，作为一部被后来的《立法法（2000）》确认为非法的行政法规，在当时，其起到了补充被滥用的《刑法》的作用，由于其授权给公安机关类似古代衙门式的实质裁决权，从中国强调实体正义、永远保留伸冤权的司法传统考虑，行政诉讼制度从实体制度上被加以建立，并在实际存在后两年被法律追认，这也符合当代中国大部分法律诞生的方法，即先试行，再论证，最后追认。和《国家赔偿法（1995）》被戏称为国家不赔偿法一样，行政诉讼制度在设立之初被称为“维持会”，民告官的胜率一度忽略不计，即便胜诉，执行到位的可能也不大。然而，行政诉讼制度却毫不意外地推动了政府开始注重衡平利益，加大调解处置纠纷力度，这一方面是时代的进步，另外也有中国传统文化视诉讼为羞辱，政府尽管可以一定程度影响诉讼结果，却不再能控制诉讼过程所致。2014年的《行政诉讼法》修正案身处的是一个时代背景的改变，即立案登记制和司法责任制等司法改革配套制度的推进。其最大的亮点并非诉讼制度的科学化、缜密化，而是从立法目的上承认了“为了监督行政机关依法行使职权（第一条）”，然而，与我国很多法律第一条所遭遇的尴尬一样，目前这个愿景还不能展现出其文字载明的威力。现实生活中大部分的行政诉讼，本质上与当代字典中所说的“信访”差异并不大，在有诉讼需求的人心目中，找三个穿袍子的人坐在一个背后挂着国徽的高大茶几面前，并不能凭空减少他们的心理期待。他们所要的，无论是所谓的利益，还是抽象的正义，都只是目的，至于手段，他们并不在意。这就造成了一个尴尬的事实，一方面，大量的行政诉讼出现在我们的生活中，一方面，诉讼的提起者并不信任在他们眼中同为官府的法院和法官，除非他们的目的得到实现。那怎么办呢？两审终审之后，申请再审也99.9%会被驳回，那那些还没有满足的人既然还愿意付出成本继续来施压，那就是有冤屈的，所以即便没有民事行政检察监督，也是要有人来继续反复来处置的。这本来是长期存在的合理传统逻辑，却因为不断增加申诉成本这个阀门被以破除封建糟粕的名义彻底破坏以后，成为自缚手脚的紧箍咒。三、检察监督的客观价值朱苏力以前好像对学生说过一句话，不是你们选择了法学，而是法学选择了你们。其实检察机关在各种诉讼监督中的地位亦是如此，不是我们选择了监督，而是社会对司法活动极度不信任，造就了这种有浓重社会传统烙印的特定制度。我们做民事行政法律监督工作的人一定都曾经有过这样的疑惑，一个案件，经历了一审、二审、审判监督申请程序，再走到我们这里来的时候，判决生效已经至少六个月了，我们审查三个月，如果需要提请上级院抗诉，至少还要再等三个月，一旦抗诉了，还得至少三个月才能裁定重审，停止原案件执行。此时，案件的既判力按照正常的道理，应当无疑被履行了，而我们面对的案件，往往却因为当事人对执行的不断阻挠而难以执行到位，当事人只凭借心中所自以为的冤屈，就不断损害司法权威，他们却口口声声要我们以“司法程序”来纠正他们用实际行动侮辱和损害过的司法判决，以实现他们心目中的正义。这样的制度设计，当事人一旦得不到满足，岂不是永无宁日？可我们如果大概率满足当事人的需要，那中国司法岂不是成为举世笑谈，几级法院审理都永无终结之日，终审判决永远不终结纠纷。所以，我认为，检察机关的主要工作，应该是通过无情地驳回当事人无理申请，以决然的态度明确司法判决应当有的尊严，来守护仍然十分脆弱的司法公信力。那抗诉和再审检察建议呢？审判人员违法的处置呢？那是威慑，是不可缺少，但不能随便动用的手段。中国传统司法体系严密繁复，级别众多，那怎么保证帝国有限的司法资源不被拖垮呢？就体现一个“慎”字。皇帝是最高司法者，但看看历史书，皇帝亲笔翻案的，历朝历代有几个，明朝正德皇帝翻过一个钱塘杀人“五刀”案，清代慈禧太后翻过杨乃武与小白菜案，这都是当故事说的事了，但你不得不承认，帝国的官员尽管未必真的敬畏天地，总还明白紫禁城的里的皇帝有一定的概率会发现自己并不高明的徇私之举的。司法体系中对已决案件的反复勘验、调查，是一种类似于核武器的存在，一旦用了，就必须一举止战，无限使用、滥用，以致成为家常便饭，今年翻几个案件，明年翻几十个，后年翻几百个，那无异于用核武器重启地球。当然，以当前司法体系的出错率而言，核武器的比方有点夸张，但片面追求监督数据，只会异化监督，损害司法权威，最终损害同样依赖司法权威的监督者本身。四、当前行政诉讼监督的几个特殊之处按照当前的《行政诉讼法》来看，行政诉讼的审查对象是具体行政行为而非抽象行政行为。具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。其基本逻辑公式为，事实（证据）+规定=结论，因此，一个错误（违法）的行政行为必须是不按照基本事实，或不按照规定的要求去办理而得出的行为。但判决违法后，同时判决撤销行政行为的前提却比较复杂，包括五条，我不一条一条复制了，主要是不可撤销或撤销导致损害后果更大，或没有给原告造成实际损失的。不过我翻看了大部分能接触到案卷的行政诉讼申请监督案例，我发现现实中，大部分案件没有很好地执行这个规定，一些行政行为确实违法了，法院实际上是以没有给当事人造成具体损失为理由，从内心认定这个行政行为不用撤销，但采取了在判决中确认行政行为合法的判决手段，导致当事人信访的。不过，我也可以理解，审判人员也有自己的苦衷，严格依照七十四条判决，也就是确认违法不撤销行政行为，也不能解决纠纷，当事人在实质主张得到满足之前，绝不善罢甘休，几乎成为定律的今天，你在一纸文书上确认行政行为违法，等于是抱薪救火。那我们检察官怎么办？抗还是不抗？这还真是一个问题。我个人觉得，要回到这个问题，要看你觉得检察机关在守护什么样的正义。从守护“法律必须被执行”这个原则的角度看，只要是审判违背了司法活动应有之逻辑，没有依照程序法制定的准则和一般的形式逻辑推理，这个审判结果就必须被颠覆，也就是有错必纠的态度。我在几个月之前还是很坚持这个观点的，后来，和一些比我资深的民事行政检察部门人员交流之后发现，他们所守护的东西不同。不完整地说，他们更在意一个“理”的问题，这个理不是谁讲理不讲理的意思，而是更在意整体的效果和谁更应当为某个纠纷付出更大的代价。他们非常厌恶解构主义的司法理论，反对就条文判案，反对分解诉讼请求，按照逻辑公式推演，他们更强调事情是什么，如何处理更合理。我很难用精确的语言描述与他们沟通时候得感悟，但在我自己面对一些有争议案件的时候，我开始反思自己的价值判断，但目前，我也不能明确给出一个结论，到底一个案件审判的推理、认定、依据、结论，错误到什么程度，这个判决就是必须被推翻的，哪怕众人都反对，我也应该这样去看，这个尺度，只有在大量的案例中，才能勾勒出来，又会因为时代的不断变迁而改变。行政诉讼又是十分特别的，一方是政府，他既具体又抽象，一些行为的产生有时既非作出行为人的意思表示，也非其所属行政机关的集体决策，在展现力量的时候，具体到每一个个体都充满了力量，在需要承担责任的时候，仿佛那个决策又十分虚幻，从未出现过。认识到这些，我们如果还用简单的法律规则来看待行政诉讼监督，就未免过于幼稚了。五、“从守门员到前锋”未来是否可能最后，我想说说不针对某个特定对象的抽象行政行为明显不合理的问题。举一个例子，我们的行政惯例叫一级落实一级。比如中央有一个文件，规定飘窗以前不算面积的，现在算一半，这个文件是前年生效的，这个文件应该在全国具备效力了吧，但省里面是去年才转发的，那总应该有用了吧，不对，市里面是今年才转发落实的，所以在对这个市的人民而言，这个前年就全国皆知的事情今年才发挥效力。那我如果以去年买房子飘窗不算面积为由起诉某市房管局，那毫无疑问会败诉。法院虽然不知道用什么语言来掩盖“县官不如现管”的行政惯例，但总会有点道道。这个惯例不但不仅仅针对老百姓，有时候也针对政府机关。我以前在社区矫正监督部门的时候，就发现财政部下文要省和省以下各保障一半的经费，并没有用，因为钱不是他出。省财政厅下文保障的经费，只能拿到省级那一半，规定里白纸黑字写着的另一半，仍然没有踪影，市县一级为省以下到底谁给这个另一半扯皮，最后没人给。为此，我写了一篇情况反映，被上级录用，承诺奖励我人民币200元，然后告诉我上一年本单位就出台的奖励规定，由于经费拨付部分没有落实，只能在下一年才产生效力，于是，我再也拿不到文件里承诺的这两百元，对于这样哭笑不得的事情，我也只能一笑而过。好在，又一年以后，省级以下配套的事情终于解决了，下一年被录用文章的同事也拿到了奖励，当然，我并没有拿到，以前被拖欠多年的社区矫正经费也一笔勾销，毕竟，能落实就不错了，要啥自行车。这样的东西，我想不用辩论，人人都知道是不对的，否则就不会随着时间的推移，正确的制度终究被落到实处。可强大的行政惯性，在今天这个信息交流速度无数倍于传统社会的时代里，如果任由其为之，最终要损害身处这个国家大多数人的利益。那我们要如何给他套上缰绳呢？一是我们现在的方法，写情况反映，逐级汇报，请示，有时杳无音信，有时石沉大海，但有时，随着时间的推移，会有惊喜。比如我曾经起草过关于拘役与有期徒刑合并执行的建议，不出意外递上去是无人问津的，但后来《刑事诉讼法》真的改了这一条，当然这与我无关，却也未必无关。可这样的效率，如果还不能解决问题怎么办？二是我们将来可能采取的方法。讲得有意思一点，是“从守门员到前锋”。前面的方法，无论是否采取所谓“行政检察”这样的一个马甲去包装，都是一种守门员心态，一定要等到后果明显严重，长期矛盾突出，到了无人管的地步，检察机关以一副“你看我早就看见，我说了你们也不听”的姿态，不断有耐心地扮演唐僧的角色对有关部门说教，终于有一天幡然悔悟了。可这样的处理方式，是以让不特定群体付出代价，心中增加愤恨为代价的。想要不付出这样的代价，最好是采取诉讼的方式，针对不合理、不合法的行政行为，大多数是抽象的，但违反法治精神损害不特定群体利益的行为，提出诉讼，加以审判，用判决确定违法或责令撤销。让公众以这样的形式，发泄出行政管理惰性产生的不满，仿佛开启泄洪闸一样，才能降低社会存在的潜在危险，这是法治真正的力量所在，也是现代行政诉讼真正能为社会带来正能量的地方。这并不是一件遥不可及的事情，抽象行政行为的审查，采取公众诉讼的方式加以监督和纠正，无论是谁去做，怎么做，这把钥匙，永远在那里，当需要的时候，或许轻轻一扭就会开启。我们每个人，无论岗位如何，都只是凡人，在历史演进的潮流中毫无意义，于个人而言，只是时刻应该清醒，时代需要我们扮演什么角色，我们就去扮演，用自己的行动，在历史的长河中留下一丝的痕迹，虽然听起来不高大上，但这就是意义本身。

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