当民主之矛遭遇政教分离之盾_中南河法制网-法学学习

最近，土耳其军方以维护世俗主义为由发动政变，但是很快被民众和民选政府挫败。这起事件令人想起“自相矛盾”的中国古老传说：一个人左手拿着一杆矛，上面刻着“民主”二字，说它锋利无比、无坚不摧，没有它不能刺穿的盾牌；右手却又举起一块盾，上面写着“政教分离”，说它无比坚实，没有任何利器能够穿刺它。军事政变失败似乎表明，土耳其的民主之矛刺穿了政教分离之盾，但是否确实如此，则取决于民选政府日后的作为。毋庸赘述，政治民主和政教分离同为两大至关重要的宪政原则。在一个多元民主国家，民主本身就是对政教分离的政治保障。如果人口的信仰结构复杂，人民中间不仅有穆斯林，而且有相当比例的基督教、犹太教、佛教等教徒，那么哪个教都没有政治上胜算的把握；如果认同政教合一，并以“国教”来压制其它宗教，那么自己成为牺牲品的可能性很大，因而即便大的教派也不敢贸然放弃政教分离。然而，当人口结构趋于一元化，譬如像土耳其这样，约90%的人口都是穆斯林，那么简单的多数主义民主很可能成为政教分离的天敌。如果全国90%的选民都期望把伊斯兰变成“国教”，那么没有任何力量能够阻止它；如果宪法成为政教合一的障碍，那么90%的多数也可以成功修改世界上任何一部宪法。当民主和政教分离发生“矛盾”的时候，宪法一般站在“盾”这一边，因为盾是防御性的，不会妨碍其他人；矛则是进攻性的，可能会侵犯有些人的基本权利。民主政治是“矛”，因为民主不只是选举，而且要让选举产生的多数议员制定法律，规定义务、限制自由。政教分离和宗教自由则是“盾”，让每个人都能在没有国家、社会和他人干预的环境下自由信仰。在几乎任何情形下，信教的自由都不会侵犯别人的权利，但是限制信教的自由则肯定损害了信徒的权利，即便他们只是人口中的极少数。由于宗教自由是宪法层次的基本权利，立法限制必须适度，至少不得侵犯宪法权利的核心。然而，并不是所有涉及宗教的立法都是刺向宗教自由或政教分离之矛。事实上，有些情况下，世俗主义立法恰恰可能侵犯宗教自由。譬如法国等某些欧洲国家禁止穆斯林妇女在公众场合戴蒙面头巾，即很可能侵犯了穆斯林妇女的宗教表达自由，除非这种规定确实有维护公共安全等公益理由作为支撑。作为世俗主义的体现，土耳其的公立大学也有这类禁令。2008年前后，埃尔多安政府曾试图推翻这类禁令，但是被宪政法院判决违宪。这个判决值得商榷，因为政府只是要解除世俗主义强加于教徒（穆斯林妇女）的禁令，而非规定新的宗教义务。这种情况属于世俗主义干预宗教自由，政府则只是要恢复宗教自由。如果土耳其政府只是要摆脱世俗主义立法加在教徒身上的法律枷锁，那么民主立法和宗教自由或政教分离并无矛盾。当然，在一个穆斯林占人口90%的国家，民主的力量很难做到如此自律。这也是为什么土耳其的世俗主义一开始就是开明专制而非民主的产物。伟大的“阿塔图克”凯末尔准确预见到世俗主义之于国家现代化的重要意义，运用铁腕将这个正统的穆斯林国家改造成世俗国家，为土耳其的社会与经济发展奠定了制度基础。在这个意义上，凯末尔堪比华盛顿，但是他的使命却比华盛顿艰巨得多。和奥斯曼帝国不同，美洲殖民地长期继受英国宪政和自由贸易传统，独立后也没有赶超发达国家的发展压力；大批开明精英受到过良好教育，平民生活相对富足，社会自治蔚然成风。这就决定了美国立宪的时候，华盛顿只要在制宪大会主席台上一坐，就能实现“垂拱而天下治”，汉密尔顿、麦迪逊等一干素质卓越的立宪者在台下忙得不亦乐乎，宗教自由、政教分离等至关重要的宪法原则也毫无悬念地成为宪法第一修正案。不是因为华盛顿坚持要写入这些宪法原则——在整个费城制宪大会上，他实在没有作出什么令人怀念的贡献，而是因为这早已是当时的美国共识。严格来说，美国的“国父”应该叫“国父们”，因为他们远不是华盛顿或某个最高领袖一个人，而是范围不确定的一群人。富兰克林、麦迪逊、汉密尔顿固然算美国宪法的缔造者，杰弗逊或许也算——人家毕竟起草了《独立宣言》。在具体制度设计上，他们之间水火不容是常态，但是在第一修正案等大的原则问题上则无疑有高度共识。值得称道的是，最初的美洲殖民者正是为了躲避英国“国教”的宗教迫害才“流亡”至此，而立宪者没有“好了伤疤忘了疼”——当时美国的基督教徒比例也应该远超90%，但是他们却未因此而把基督教设立为新的“国教”。联邦宪法第一修正案明白无误地规定：“国会不得制定任何涉及宗教组织或禁止其自由活动……的法律。”言下之意，这个国家或许实际上是基督教国家，但是在法律上不得把任何宗教设为“国教”。任何国家都有自己的“主流”，但是能够自我克制、拒绝滥用“主流权力”的国家却并不多见。顺便说一句，中国儒家就是属于“好了伤疤忘了疼”的那一种。始皇帝的时候刚被“焚书坑儒”了一把，到了汉武帝的时候翻过身来，就开始搞“独尊儒术”了。美国立宪者能抛开眼前的短期利益和虚荣，拒绝重蹈世界各国政教纠结的覆辙，这是他们的过人之处，也是美国宪政的力量所在。如果说美国的“国父”是一个复数概念，那么“阿塔图克”显然只能有一个。在所有专制国家，“国父”都是独一无二的孤家寡人。幸运的是，凯末尔的专制是开明的。在愚昧落后的阿拉伯世界，一位勇敢睿智的伟人突然横空出世。他不仅为土耳其赢得了民族独立，而且也把这个国家带入了世界文明大家庭。从1924年任总统起，凯末尔不遗余力、力排众议，革除伊斯兰教中的陋习，譬如哈里发制度、伊斯兰教法（沙里亚）、一夫多妻制、对妇女政治与财产权利的剥夺等。在有些方面，凯末尔的世俗化改革是矫枉过正的，譬如原来的教法强令妇女必须戴面纱，世俗化改革则禁止妇女在学校戴面纱；凯末尔改革还要求政府工作人员必须穿西装，并禁止非神职人员穿戴宗教袍服。从1923年的第一部宪法到1982年的第三部宪法，土耳其都完好体现与保留了“凯末尔主义”的世俗化精神。1982年宪法第2条规定：“土耳其共和国是一个民主、世俗、社会、法治国家。”第3条则规定，宪法前3条是不可修改的。换言之，民主、世俗、社会、法治构成了土耳其的基本国体；除非彻底抛弃这部宪法并制定新宪，它们就是永远抹不去的基本统治原则。在我看来，比凯末尔大刀阔斧的改革更令人惊叹的，是如此大刀阔斧的改革竟能维持如此久远的影响。他早在1938年即已去世，而七八十年过去，这个穆斯林占绝对主导的国家仍然忠实践行着开国者确立的世俗主义原则。难道“阿塔图克”真的那么法力无边？宪法制定出来了，而且内含世俗主义、政教分离等“好东西”，谁来守护宪法？对于这个问题，不同国家给出了不同答案。纳粹时期的政治宪法学家施密特写过一本小册子，书名就是《宪法的守护者》。虽然他也把法院作为守护者的可能选择，但还是把最后的信任保留给了“帝国总统”。法国第五共和宪法第5条则把守护宪法的职能赋予“共和国总统”，总统有义务“保证宪法获得尊重”。不过，虽然总统和其它国家职能均有责任遵循宪法，总统的职责可能还更大一点，总统终究是靠不住的，因为宪法约束的对象往往正是总统，尤其是那些有能力守护宪法的总统（也有不少国家的总统是“虚君”）。如果把守护宪法的权力全部给了总统，并期待他会毫无偏私地保证宪法实施，那就像期待一个小偷会自觉遵守刑法一样不现实。任何权力都是有私心和野心的，都不会自动接受宪法和法律的约束。如果总统本人超越了宪法边界，谁来守护宪法呢？绝大多数法治国家的答案是法院，无论是一般管辖还是专门管辖的法院。美国1803年首创的司法审查先例和凯尔森1921年创设的“奥地利模式”，都不用多说了。即便法国第五共和实际上也并非靠总统维持宪法，而是设立了类似于法院的宪政院，法国宪政秩序才得以维持至今。要实施宪法，必须设立有权处理宪法问题的法院；这就和实施民法离不开有权处理民事问题的法院一样，早已是一个基本常识。然而，法院只是落实宪法的必要条件，而非充分条件。如果法院要约束总统的权力，总统大不了把不听话的法官换掉。尤其是当总统享有海量民意支持的时候，这么做往往还很得人心。这一幕不仅在今天的土耳其正在上演，当年在美国、德国、奥地利也都发生过。因此，美国杰出法学家汉德法官曾经说过，法官的作用更多是“锦上添花”而非“雪中送炭”：当社会运行良好的时候，并没有法官什么事儿；一旦世风日下，需要法院拯救的时候，法官会发现自己其实回天无力。在中东、非洲、拉美以及亚洲的某些发展中国家，还有一个可能的选项是军队。一提到“军人”，我们马上和“干政”联系在一起。毋庸置疑，“军人干政”在哪个国家都是极其危险的，民主国家的军事政变显然是对民选政权的颠覆和践踏。但是某些国家出于特殊的历史背景，确有可能打造一支相对政治中立的职业化军队。土耳其是一个典型的例子，军队一直是推行“凯末尔主义”的中坚力量。作为世俗共和的“卫道士”，土耳其军队把自己定位于国家使命与价值的守护人，平时并不直接参与日常治理，但是如果他们认为文官政府不合适，譬如偏离了世俗主义或对付库德人的威胁不力，则完全有能力取而代之。由于军队保持了一定的职业化和独立性，并远离让民众痛恨的日常维稳，军人享有较高的社会声誉和独立于政权之外的合法性。在中东转型过程中，埃及民众甚至喊出过“军民一家人”的口号。土耳其军方曾于1960、1971、1980年发动军事政变，而在其所认同的宪法秩序恢复之后，均能主动退出政坛并还权于民选政府。在埃尔多安政府的穆斯林化和军队清洗的威胁面前，这一次土耳其军队故伎重演，但是很快栽在了民众的强烈反对之下。在凯末尔辞世近八十年之后，“凯末尔主义”似乎不那么管用了，民众作为终极的宪法守护者来到了台前。是的，军队、法院、总统统统是靠不住的。如果民众不站出来守护宪法，宪法终究是一片浮云。毕竟，宪法是为了保护人民的基本权利而制定的，自然需要人民自己出来守护——“人民自己”是美国立宪者麦迪逊当时用的字眼，美国当代也有一批宪法学家主张人民把守护宪法的权力从法官手里拿回来。耶鲁宪法学家阿克曼认为，美国历史上经历了立宪、内战、新政、民权运动四次重大“宪政时刻”；在民族何去何从的十字路口，每一次都是“我们人民”出场并最终决定自己的命运。然而，人民就一定靠得住吗？如果“这届人民不行”怎么办？土耳其军事政变的失败表明，人民宪政的基本前提是人民自己具备基本的宪法意识和常识。如果多数人在某个问题上违背宪法原则，那么民主政治只能让国家背离宪法越走越远。埃尔多安总统领导下的民选政府是否违背了世俗主义和政教分离原则，取决于其接下来将要推行的具体政策。如果民主能够保持自律，只是推翻那些压制穆斯林权利的政策与法律，那么民主之矛并没有碰击政教分离之盾；如果议会多数采纳了大量体现穆斯林习俗的立法，譬如允许一夫多妻、强令穆斯林妇女戴面纱，而并未限制非穆斯林的权利，那么需要对这类带有宗教倾向的立法保持高度警惕。令人不安的是，埃尔多安政府似乎正在充分利用挫败政变的契机，进行大规模政治清洗；清洗对象已不限于军队和行政部门，而是波及法院和大学，甚至私立大学教师也被取消教师资格。如果这种公然违宪的措施不仅没有人抗议和阻止，多数穆斯林民众反而陷入胜利者的狂欢，那么守护宪法的最后一道关口就彻底失守了。

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当民主之矛遭遇政教分离之盾

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