定罪思路错在哪儿
来源：张生贵律师13240422999 作者：张生贵律师1324042299 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：举案释法 是唯我独尊还是错上加错 编者按：最近多家媒体报到了山东泰安市中级人民法院维持新泰市人民法院对访民徐学玲的终审判决的消息，新泰市法院原审（2015）新刑初字第471号刑事判决，以公诉指控徐学玲强拿硬要泉沟镇政府的公款三万七千元为由，重判徐学
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举案释法 是唯我独尊还是错上加错 编者按：最近多家媒体报到了山东泰安市中级人民法院维持新泰市人民法院对访民徐学玲的终审判决的消息，新泰市法院原审（2015）新刑初字第471号刑事判决，以公诉指控徐学玲强拿硬要泉沟镇政府的公款三万七千元为由，重判徐学玲寻衅滋事有徒刑四年，徐学玲上诉后二是未开庭审理，径直裁定维持原审判决，驳回上诉。该两审判决究竟是对是错，不能只看有了司法判决就一定正确，如何判断对错，确实要遵循一定的标准和规则。裁判理由大滑坡刑事案件给当事人定罪处罚，首先需要正确分析刑法确立各罪名的特征，刑法根据行为人的客观行为状况，从法律上规定了“行为犯、后果犯、情节犯、要件犯”等落罪标准，也就是说刑法以行为人的违法行为为基础规定了入罪条件，罪名确定或罪状表述中是否发生一定的行为、以行为情节是否严重、后果是否恶劣、数额大小等内容为标准判断罪与非罪。徐学玲涉嫌《刑法》第二百九十三条规定的寻滋罪，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。该罪中列有是典型的情节犯，也既情节严重为定罪条件。在具体定罪定性时，针对行为人的违法行为“不计原因，只问后果”，打个比方，如果被告人殴打了受害人，只要存在或证明有殴打的事实且伤势达到轻伤以上的入罪标准，既可满足了定罪处罚基础特征，而不问被告人有什么原因殴打受害人。徐学玲案件中，如果只要能够证明徐学玲强拿硬要了政府的钱款且达到情节严重的后果，就足以定罪处罚，但全案证据证明涉及的款项是政府主动层层审批后给付的，虽然有拿钱的事实，但无法证明强硬的手段，不符合强拿硬要的入罪特征，从本案定罪路子可以看出，此时政府或司法机关为达到定罪目的，出现了“原因”滑波的现象，当徐学玲辩称政府主动给其钱款、经过政府领导层层审批并非强拿硬要的时候，司法机关的证明逻辑中多出了一项判断“给钱的原因或理由”，因为徐学玲上访给政府官员造成压力，政府不得已才给钱，所以构成强拿硬要。依据刑法理论，只要证明徐学玲取得款项的环节是政府层批后主动给付，就直接排除了“强拿硬要”的行为特征，不再追问付款人的付款原因、理由和心态，否则，控告人会以变化多端的理由指责拿钱人，必然出现“用一个错误证明另一个错误，得出的结论依然是错误”的现象。比如故意伤害案件中，殴打他人的被告人也会找出被打之人该打的无数个理由和借口，导致“被打的人该打、打人的人有理”的奇葩结论。徐学玲案件的裁判就存在这种奇葩逻辑，政府及司法机关控诉徐学玲强拿硬要，徐学玲抗辩政府主动救助，政府及司法机关回头搜找出徐学玲上访给其压力或胁迫，政府迫于无奈不得不拿钱维稳，用前端理由证明后端行为，如此裁判理由等同于“打人者当打”，“被打者该打”的司法效果。定罪理念错位到不可思议仔细查看原审判决和二审裁定，原审判决（2015）新刑初字第471号第12页将“信访调查询问笔录”、“信访事项处理意见书”列为两项重要的定罪证据，二审（2016）鲁09刑终字第73号裁定书第18页再次将该两项材料列为定罪核心证据。没有徐学玲签名而由信访人员制作加工的“询问笔录”以及信访工作人员制作的“信访事项处理意见书”，能否成为定罪证据的问题，需要具体分析，询问笔录属于控告人单方制作，处理意见认为徐学玲问题已经终结，再访就是扰乱社会秩序。徐学玲案件因信访工作人员的控告进入司法渠道，“信访部门”即属受害人或控告人的地位，案件处理结果与信访人员有利害关系，信访人员出具的“询问笔录”、“处理意见书”究竟能否成为定罪证据，在非法律专业人员而言可能难以判断，依据刑事诉讼关于证据种类的规定，该询问笔录及处理意见显然不能成为定罪证据。信访人员的处理意见以及司法裁判人员认为，徐学玲的申诉已经由政府作出终结性意见，徐学玲再上访的行为扰乱了社会秩序，构成寻滋罪。换个说法，泉沟镇政府关于终结处理的意见书内容以及司法裁判人员的眼里，意味着有结论的不可以再访再诉，其核心目的是限制当事人的申诉数次和权限。从法律角度看是否应当限制申诉次数的问题是司法界颇有争议的问题，根据最高人民检察院相关规定查知，公民申诉的权利不应当有所限制，申诉是当事人等申诉主体向有关机关反映诉求的形式，并未影响原处理决定的执行，申诉或信访是在问题处理终结后或裁判生效后，当事人继续寻求救济的途径，如果按照新泰法院、泰安法院的判决，一旦有关机关对当事人的问题有过处理结论，就不准再有意见或对申诉加以限制的话，必然造成一些机关注重对申诉的形式处理，不认真解决申诉人的诉求，如果以处理终结意见为由，将申诉人拒之门外甚至定罪处刑，使当事人申诉的最后救济途径形同虚设或人为闭塞，泉沟镇政府作出的终结结论，本身对徐学玲不具有约束力，更不能限制其上访的以利，既便有了终审判决，当事人不服的依然有权利继续申诉。根据宪法关于公民申诉权的规定，申诉人有权就同一事实向任何一级政府提出申诉，任何单位不得限制，显然两级法院关于有终结意见再访的行为构成犯罪的裁判理由涉嫌违宪。司法跑偏竟然用告状人的意见定罪 政府人员制作的询问笔录，其性质或出发点是“化解纠纷”，而不是确定案件真相，通常并未如实反映案件事实情况，只反映当事人之间各方的对协商处理报有的主观心态，因而同案件事实之间没有关联性，也就没有合法性。徐学玲案件中，司法人员面临记录被告人与政府信访工作人员之间对信访态度的询问笔录，从事实层面难以判断是非对错，从价值层面上判断，被告人与信访人员之所以有询问或谈话，是因为想化解矛盾和反映情况，这种属于解决问题的方法，显然不以查清事实真相为前提，如果信访人员承认对徐学玲的关押有错，那岂不是通过谈话询问就能解决。最重要的是如果法律允许将信访人员的询问或谈话笔录或结论作为证据采纳，必然会造成一种鼓励当事人不进行谈话的价值导向，任由政府信访人员主观随意下达结论，而不解决实际问题、敷衍塞责，这种负面影响对维护社会稳定十分不利，因此谈话笔录和终结意见不能作为刑事诉讼证据使用。信访人员的询问内容仍然是当事人对争议的陈述内容，不是对案件事实感受或感知，而且是信访人员的单方意见，受信访人员主观因素的影响，真假难辩，不属于刑事诉讼法规定的书证范畴。根据刑事诉讼法规定，证据的收集主体不能同时是证据的形成主体或证据的提供主体，定罪证据应当是独立于诉讼当事人意志之外形成，如果以信访报案人员的认识思维加以制作成品后变成书证，不就成了任由信访报案人主观意志而转移的东西，因此，控告人形成和加工的询问笔录和处理意见，明显不符合书证的形式主体特征。两审判决采纳这两项证据定罪，势必诱发和助长信访控告人只注重自我加工制作而优先使用缺乏可靠性的笔录或意见，形成唯我独尊的结果，难以得到实体公正。同时在涉及政府信访与普通公民之间因上访政府工作人员的过错发生的案件，处理不公极易助长基层腐败，等于定罪只用控告人的主观认识来证实案件，导致司法裁判抛弃根本，忽视对案件客观事实的调查审理，而且制作人笔录和处理意见的信访人员无需出庭作证，仅在法庭上宣读笔录和意见，等于以控告人的主观意见定罪处罚，等于司法承认信访控告人员可以制造证据，不利于司法查明案件事实，也不利于司法公正，无法体现程序公正，这是不可思议的。
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