| 蒋天伟十七世纪开始商人法被逐渐吸收到普通法之中，这一工作的主要促成者和完成者是赫尔特法官与曼斯菲尔德勋爵；布莱克斯通的贡献则是在普通法成型上。国家性法律的出现。十七世纪时商人获得的授权减少了，商人法开始被吸纳到了具有普通司法辖权的国家性法庭系统，地方性的法典消失，但是商人法法典中积存下的大量的概念、知识和经验仍是国家（政治国家）法庭系统不得不倚重的；此外，国家性的法院也要依据商人习惯的变化对法律做出发展。普通法吸纳商法过程中好的一面体现了法官尊重“事理本然”的态度，法官认为法律规则应当从社会成员在自由状态下形成的制度安排中汲取，认识规则、先于认识；在具体技术上他们建立了特别陪审制，人员构成使得专业知识和实践理性成为了帮助法官发现确定法律规则最可依赖的工具。曼斯菲尔德(Lord Mansfield,1705-1793)，自1759年至1788年在王座法院(King's Bench)任职。他在位期间对英国商法的形成起到了关键作用。曼斯菲尔德勋爵本人是传奇性的人物，他个性坚定、向往出人头地，而又有耐心坚韧并对工作勤勉有加。曼斯菲尔德勋爵有着苏格兰法律背景并了解民法法系知识，这些智识上的气质使其具有得天独厚的条件完成这项令人怯畏的任务，他几乎就是为英国普通法吸纳商人法这一历史使命而生；苏格兰人对苏格兰法有浓厚兴趣和深厚造诣，因为苏格兰法受大陆法系法律原则影响至巨，而欧洲大陆商法又以此类原则为基础，所以勋爵本人对商法整体的知识极为丰富。曼斯菲尔德勋爵最著名的司法技巧之一就是将商人纳入作为其法庭的陪审团成员。尽管在王座法庭这并不是他首创，但是他却是最成功令人记得这项司法技巧的普通法法官。具有商人背景及知识的陪审团比之完全由不具备商人知识的人组成的陪审团在认定商业争议案件的事实争议时具有显而易见的优势，能够迅速帮助法官发现在商事争议中应当产生的普通法规则。曼斯菲尔德勋爵总是倾向于从商人处寻求建议，当法律不确定时，他允许商事习惯作为证据被采纳，他在诉讼中使用商人作为陪审团成员。他在法律不确定时引入商人习惯作为证据帮助确定法律，在法律由这种方式确定后就排除习惯作为证据的使用。这样做法使勋爵巧妙地处理了法律的确定性要求与个案中要求逐个认定商事习惯、向往绝对正义的诉求之间的冲突。使得法律既具备灵活性又保持其可预见性。商事法必须兼顾必要灵活与弹性以适应瞬息万变的市场行情与产业分工变化，为新交易习惯和惯例出现、新生产方式和产业结构变迁可能留有制度性余地；又必须如同其它领域的普通法那样具有法律可以预见的一般特征，同时在商业交易角度、可预见性仍是必须具有的要求没有可预见性将使得商人的任何计划都无从着落。曼斯菲尔德勋爵要在法律的种种诉求中寻到微妙的平衡，在相冲突并不一致或许有时根本就是前后不一致的不自洽中找出难能可贵的妥协方案，就必须了解法律调整对象背后的事务原理和经验性的知识，依据事务本身的原理发现相应的普通法法律的原理，而这是必须在商业事务的亲身参与者的协助下才能为裁判官所具有的知识与洞察。 (一) 十八世纪的两位普通法法官大体而言，普通法法官缺乏处理商业纠纷所需足够技巧与知识，他们既缺少民法法系知识，也不像海事法院法官那样能得到同在一地办公的教会法院在民法知识上的支持，更欠缺对《奥莱隆海事判决》的研读；他们所知内陆贸易也不如自治市法院与市集法庭，但是他们代表了国王的权力。这弥补了司法上的不足，为他们赢得了管辖权之争的优势；而知识上胜任程度似乎一直没有改进到令商人满意的程度（即便近现代仍是如此），只是到了十八世纪初，由于两位杰出甚至堪称伟大法官个人英雄主义的表现，才使得普通法法院好歹在智识声望上赢得了一些堪与其庞大管辖权相称的分量。1.赫尔特个人对商事制度的贡献[1]1689年赫尔特法官进入王座法庭，他执掌普通法法院20年左右（1689——1710）。赫尔特首先开启了将一些较为显著的商事习惯纳入司法认知范围的做法。在一些没有纳入司法认知的案件中，他采用了古老制度，即由商人组成特别陪审团，由他们就英格兰迅速发展变化的贸易与商业活动中的商事习惯向法官做出建议。比如，他曾邀请所有著名伦敦商界人士就汇票承兑问题向他提出建议。赫尔特是第一位确认有偿善意受让取得汇票之人能取得票据权利的普通法法官。[2]甲遗失了以自己为收款人的银行汇票，另一陌生人乙拾得了该票据并将其出售给没有疑点的丙，赫尔特认为甲不能对丙以侵占之诉(trover)要求其返还票据的价值，因为行业交易的过程操作已经规定，以有价值代价善意买受向持票人付款的汇票能够获得汇票中的财产权利。尽管赫尔特在多数商法领域中是革新性人物，但他在一些相对新发展起来的贸易与商业领域中通常比较保守，比如赫尔特拒绝承认将本票归入流通票据之类，尽管十七世纪商事习惯早已经是这样做了。赫尔特曾两次面临决断：已支付代价而取得本票的善意受让人是否能够取得完整的票据权利？两次他都给出了否定性答案。在Clerke v. Martin案中，赫尔特宣布本票无效的原因是，它是“依据普通法规则的创新。而普通法并不知其为何物，这只是伦巴底街的发明物，那里的人试图在汇票的事项上向威斯敏斯特大殿传递法律是什么的指令。”在Buller v. Crips案中约翰·史密斯在本票上向第三人作出背书，该票据向支付或按命令向斯密斯支付。第三方向出票人提起诉讼，依据商人习惯承认第三方有权按本票记载事项收取金额。赫尔特征询了两名伦敦商人的建议，他们表示自己经常制作这样的本票并将它们当成汇票使用，但是赫尔特把分析重心放在本票与汇票的技术性区别上，拒绝承认这些本票具有流通性。英国银行家和商人当然不能容忍这样的判决。1704年他们成功地通过并颁布了《本票法》，使得本票可以像内陆汇票一样按照商人习惯的方式转让。赫尔特一直拒绝承认本票具有流通性，他有意识地坚持拘泥于技术性而不选择政策性原则，而在其他地方他是会选择作出改变的，可见他并不总是一位革新者，正如评论的那样“赫尔特是一位保守的改革者，正如普通法中众多英雄式人物一样”。[3]2.曼斯菲尔德勋爵[4]十八世纪中期，继赫尔特之后普通法王座法庭迎来了又一位在普通法吸收商法的过程中扮演关键角色的首席法官；而他确实是更为重要的一位、也许是普通法法官中最为杰出的人物。曼斯菲尔德于1705年出生于苏格兰。他的名字是威廉姆·莫瑞(WilliamMurray)，曼斯费尔德的称呼来自他是第一任曼斯费尔德勋爵(earl Mansfield)。莫瑞因为在内阁担任职务获得勋爵头衔。曼斯菲尔德担任王座法庭的首席法官长达30之久（1756——1788），长生了久远而重要影响。普遍的评价是，曼斯菲尔德对商事法律的影响不可估量，他使得英国法为产业革命和自身改革做好了准备，而这一切又是在没有国会推动下完成的。当代也有学者对此持有部分的论争，认为英国商法的历史某种程度上要比此描述更为复杂，[5]因此应当对曼斯菲尔德予以重新评价。[6]当曼斯菲尔德勋爵还只被叫做莫瑞时，曾经为了取得苏格兰上诉法院法官的任用(H.L.Apeal)费尽心力学习苏格兰法，他希望熟悉苏格兰能帮助自己获得任命。曼斯菲尔德学习了STAIR和MACKENZIE的著作，这些著作比当时任何一部英国法都要优越，阐述相当清晰、首尾连贯一致，不像科克那样前后矛盾，也许这能解释为什么曼斯菲尔德一直不喜欢科克的原因。曼斯菲尔德的另一知识背景来自法国《海事法典》(Ordinancede la Marine)，这为他日后如何对商事习惯加以条理化、理论化提供了模版。[7]在将商人法纳入了普通法的过程中，勋爵采用了关键性举措，他运用的主要技巧就是使用由商人组成的特别陪审团以寻找出妥适的商事习惯或惯例，并在之后的案件中将它们当作法律规则使用。曼斯菲尔德并没有受到技术性问题困扰，比如关于习惯是否是长久以来一直确立的、或者习惯在使用范围上是否有限制等等；科克所说的“如果习惯为英格兰所普遍具有，则它就是普通法”的宣称，确实在曼斯菲尔德吸收商人法入普通法的工作上帮到了他。曼斯菲尔德勋爵使用特别陪审团在法官与商人之间建立起了交流渠道。他对自己的团队待之以礼仪、尊严，他时常宴请他们一同就餐；商人们人人以成为勋爵的陪审团成员为荣。商人们发现，正由于勋爵的效率和勤勉，他们能在王座法院得到迅捷的正义。商事案件涌入了勋爵的法庭几乎使得与之竞争的法庭案源枯竭。曼斯菲尔德热情充沛甚至有时在假日里仍然开庭，而通常这种时候按惯例是延期审理的。一次他宣布打算在复活节之前的星期五(GoodFriday)开庭，一位声望卓著的律师立即回应道：“大人，您将是自Pontius Pilate以来首位这样做的法官。”曼斯菲尔德认识到支持汇票与本票流通性的必要，在Peacock v.Rhodes案中他说，“汇票或本票持有人并不是参照收款人的托收人考虑、托受人取得的物品面临所有原来一方面临的同样的抗辩。如果这个规则适用于汇票和本票的话，就将使它们的流通停止。法律已经确定，持有票据的人只需满足汇票或是本票与原先当事方间的交易不相关。……我不认为在空白背书的本票与有付款人的本票间有什么区别。他们都以交付方式转让、在两种情形中占有都证明了财产权利。”曼斯菲尔德认识到商人法中确定性的重要价值，即便有时候需要为此牺牲灵活性。在Edie v.East India Co.案中他接受早先确定下的规则，即票据未按顺序背书仍然具有流通性即使有证据显示商人对此事项的习惯已经发生了变化：“自审理开始，我仔细地查阅了多个案件、我怀着极大的细致审慎考虑了这件事情。我的意见很明白，不应当把任何关于此类案件中特定商人惯例作为证据吸收到本案中来，因为法律已经确定下来了。”同样，在曼斯菲尔德勋爵最为经常被人提起的案件之一Pillans v. Van Mierop案中，他试图废止契约必须具备的约因要件，他说：“商人法和本国法律是一样的：不能以接受证人（证言）的方式证明商人法。我们必须把这看作是法律性论点（而非事实性）。”有时，勋爵拒绝服从特别陪审团对事实做出的裁断，这与他持有的“商人法是普通法的一部分”的观点相一致，在Medcalf v. Hall案中被告（出票人）向原告（收款人）强化一张以B & Co.为付款人的汇票支付时间是下午一点，B& Co.办公处离原告只有一英里半路程而且开业直到下午五点，但是收款人并没有前去提示票据直到第二天的早晨来临，而那时B & Co.已经无能力支付。收款人在提示票据中是否算尽了恰当勤勉义务呢？曼斯菲尔德告诉陪审团这是在合理期间内所做的提示行为，但是陪审团不同意，他们重新递交了仍有利于出票人的事实裁断，勋爵下令重新审判，陪审团的事实认定再次有利于出票人，又一次下令新的重裁，这一次原告在节骨点上通情达理但又不情愿地放弃了。与曼斯菲尔德同时代大多数人都很看重勋爵使商法现代化的工作。他不但赢得了埃德沃德·伯克、查尔斯·布特勒甚至是年轻的边沁的敬佩，而且在曼斯菲尔德从王座法院首席法官之位退休后不到两年的时间里，就有三本关于汇票与本票的专论出版，其中讨论了勋爵的判决。其中的一本是斯图尔特·基德(StewartKyd)所作的《汇票法》，完成于1791年，此书既为律师又为从事生意的人士所写。该书产生较大影响，在英国至少再版三次，而在美国又发行了两版。联邦法院大法官斯托里在自己的票据法著作中也点名致谢承认包括曼斯费尔德在内的诸位前辈对他自己著作的影响。简而言之，可以说在普通法法系的票据法律领域中，赫尔特确定下了现代商业票据法律的基础，曼斯菲尔德则完成了赫尔特的工作。[8]1756年曼斯菲尔德勋爵的一个判决。“七年战争”中的某一天，法国海盗袭击了英国运输船“莎拉”号。本来这艘船预计将航行二十一天从纽芬兰岛抵达里斯本，出事时正好是航行第十七日。遭袭击三日以后一艘英国掠私船找到了“Sarah”号，重新夺回了她。货物被运送到英格兰，掠私船将获得货物价值的一半作为夺回船的奖励，问题是谁来出这笔约一百五十镑钱，由卢克和他的合伙人——既是船主又是承运个人承担，还是由他们的客户商人黎德承担？此案由王座法院受理，时值曼斯菲尔德勋爵入主王座法院不久，即受理此案的二审，同时后也是该案终审。他首先把争议数目一分为二，七十五镑判给掠私船以资奖励，余下部分按照航程比例分配，因为遭袭意外是在总计二十一天航行已经完成十七日后发生的，货主要向承运人支付航行完等比例部分，即17/21，约60磅。这一原则后被称为比例运费原则。曼斯菲尔德勋爵认为商法的产生并不是依据国内法而是依据普遍的法律、依据常识得出规则。他在总结当时的法律和这之前的法律之后认为，凡读过古代的罗德商法（以及罗德海法）和中世纪迦泰莱地区的海事法和奥莱隆法以及商业同业公会海事法、汉莎海事法和路易十四国王商事法令后都会得出相同的结论。曼斯菲尔德勋爵据此认为海事法并不是某一个特定国家的法律，而是各个国家的共同法律。[9]无论罗马还是雅典都没有除此之外的法律，不论是今日还是过去，所有的国家所有的时刻都将适用这相同的规则。对法律史学家而言，曼斯菲尔德勋爵的贡献是令十八世纪英国商法现代化。正是由于他对特别陪审制的精心运用以及他对民法法系和一般商人法所具有的极具识别力的知识，英国商法在他手中成型。他对法律原则最为持久的贡献在商法与海事法领域，他强调了这些法律分支部门所具有的国际性特点，同时强调了必须使它们在保留不过度流于技术性并保持综合性的同时又能满足提供确定性的需要。在票据法律上他完成了赫尔特开创的工作，他同样也确定下了现代海上保险法律的根本性原则。勋爵本人总是试图使得被接受的商事实践能具有法律效力并力图强化这种商业实践。(二) 布莱克斯通的角色[10]考虑到布莱克斯通与曼斯菲尔德同处一个时代，在布莱克斯通著《英国法评释》后几版出版时，曼斯菲尔德的工作已经完成了大部，而布莱克斯通的作品中却很少体现到商法，这实在难称令人满意；布莱克斯通仅仅用六页纸在合同名下处理了买卖，只用了五页纸篇幅处理了汇票与本票，不是归在流通票据下而是归在“依据简单合同产生的债务”名下。可以说，布莱克斯通忽略了曼斯菲尔德的工作。但是两人确实是同时代相识、互敬的人物；曼斯菲尔德相信法律应当在大学里学习，并因此支持布莱克斯通取得牛津大学的教授讲席。他还建议并敦促布莱克斯通写出他的《评释》以帮助学习英国法，[11]而布莱克斯通也许仅仅是没有意识到曼斯菲尔德和赫尔特将商人法吸纳入普通法的努力，也许他认为商人法不是普通法的一部分，而是将商人法看作属于许多国家的法律、仅仅不过是在英国得到执行而已。他说“如汇票之类的商事问题上，商人法只是一贯得到遵守的一个国际法律的分支。”他又说道，“商业事务由商人自己的法律调整，也就是所谓的商人法是所有国家都同意并知悉的法律；商人法作为英国法律的一部分，运用在所有商业国家都能取得的一般规则裁判商人各种事业”。[12]布莱克斯通在英国商法的成型阶段，尤其是普通法对商法的吸收中并不像前述两位法官那样具有至关重要的作用。 [1] CharlesA. Bane:From Holt AndMansfield To Story To Llewellyn And Mentschikoff: The Progressive DevelopmentOf Commercial Law, 37 U. MiamiL. Rev. 351, pp356-57.[2] Salk. 126, 91 Eng. Rep. 118 (K.B. 1698).[3] A.W.B. Simpson ed.: Biographical Dictionary of the Common Law, London, 1984, Butterworth, p257.[4] CharlesA. Bane, From Holt AndMansfield To Story To Llewellyn And Mentschikoff: The Progressive DevelopmentOf Commercial Law, 37 U. MiamiL. Rev. 351, pp358-62.[5] J.H. Baker: 'Law Merchant and theCommon Law before 1700', Cambridge Law Journal38 (1979), 295; C.P. Rodgers, "Continental Literature and the Developmentof the Common Law by the King's Bench: c. 1750-1800', in V. Pierglovanni, ed.,The Courts and the Development of Commercial Law (Berlin, 1987), pp. 161-94.[6] James Oldham: The MansfieldManuscripts And The Groth Of English Law In The Eighteenth Century.2 Volumes, Book Review, American Journalof Legal History，January, 1994，p102.[7] A.W.B. Simpson ed.: Biographical Dictionary of the Common Law, London, 1984, Butterworth, p379.[8] A.W.B. Simpson ed., Biographical Dictionary of the Common Law, London, 1984, Butterworth, pp378-84.[9] “Non erit alia lex Romae aliaAthenis; alia nunc alia posthac; sed et apud omnes gentes et omni tempore unaeademque Lex obtinebit” - Neither Rome nor Athens had any other law, neither today norpreviously; but in all countries and at all times the same rule would didapply.[10] CharlesA. Bane:From Holt AndMansfield To Story To Llewellyn And Mentschikoff: The Progressive DevelopmentOf Commercial Law, 37 U. MiamiL. Rev. 351, p361.[11] A.W.B. Simpson ed.: Biographical Dictionary of the Common Law, London, 1984, Butterworth, p383.[12] 4 W. Blackstone: Commentaries *66,*273. |
