试论法学院的法律职业人才和法学学术人才的培养

教育观察【出处】载《河北法学》2016年第7期【中文摘要】通过梳理中国和美国法学教育的运行现状，我们可以获得以下认识：首先，无论是法律职业人才，还是法学学术人才均应在法学院进行，而非其他场域（中国法学教育更甚）。其次，法学学术人才却不应从法学本科教育开始，而应当是在那些法学本科毕业时，愿意献身于学术的学生，其通过一定的程序进入硕士与博士研究生教育以接受学术训练，却不是重复本科的“故事”。再次，法学教育应该确定法学第一学位与第二学位、第三学位之间的关系，使其成为一种“阶梯式”递进关系，而非重复关系，而且这种重复也因为硕士、博士教育本身的领域的进一步专门化或者狭窄化而是一种缩小后的重复而已。【中文关键字】法律职业；法学教育；学术性人才；法学院；阶梯与重复　　一、提出问题：法学院培养哪些人才？　　我们应该明白这么一个简单道理，即不是每一个人都适合就读法学院，并以法律职业为生；也不是每一个法律人都适合成为一名法学者，甚至成为法学家。在这里，笔者并不是意旨一个人是否有资格，而只是说其是否适合的问题[1]，申言之：　　从事法律职业（如律师与法官等纯粹的法律职业）需要比普通人更多的特殊知识（如法律概念、术语、规则）与技艺（如司法经验），而从事法学研究则需要律师把握法律与社会更深刻，更为确切地说法学者常常为法官提供在案例中蕴含的规则，而法官也常常求助于法学者，甚至经常是法官本身就法学者——这种情况，至少在二战以前的普通法系国家可以成立{1}。　　在大陆法系，法学者与法官从来就分野严重：一直以来，法官（判决）只是“法律严格之复印”，即使后来随着社会生活的复杂，有了若许改变（如允许法官根据一定的方法在一定范围解释法条），也仅仅法官（判决）围绕法条上下波动（亦即根据法学方法论解释法条）而已{2}；而法学者则常常不关心法律实务，经常到法律的前沿理论中徜徉，总想着为现实法律生活提供一种上帝般的启示。只是普通法系国家在二战之后，法官与法学者之间才有了深深隔阂[2]，亦即法官与法学者发生重大分野，从而使得法律实务界有可能不理睬法学界，法学界也有些不屑于司法实务界。　　但是，无论如何，他们之间的深层关系没有改变，即：法律实务界为法学界提供理论的源泉，后者为前者提供不能解决问题时的理论、智识上的指导；只不过在以前法官一身二任，在今天法官与法学者有严密分工而已。　　他们是如此不同（虽然从根本上说又有共同的目标或者未共同的目标而奋斗），法学院的教学如何将他们在同一锅里煮成具有不同的味道、颜色和功效的两道菜？而且，在法学院教学一开始，我们是否能够知道谁是将来的法学者，谁是将来的法官、律师等法律职业者，然后就对之分锅煮？还有，法学者（不要说所有，而仅仅指其中的大部分来源是什么地方就足已）来自法学院吗：如果不是，那么法学院的法学教育是否对法学学术人才的培养无能为力，所有的法学教学就应该只为法律职业的需要做准备。如果成立，前面两个问题的提出就没有意义了，就只能，进入这么一个问题，即其次，法学学术人才，是否就应该在法学院的教学中始终传授法学学术人才需要的知识与思考方式或者，将法学学术人才的培养与职业人才的培养分开，让学生在开始就选择到底是实务律师、法官，或者法学者？　　这就是本文分析的问题，简而言之，即法学院的法学职业人才（律师、法官）和法学学术人才的培养问题；但是，我们的分析却是从最后一个问题开始。最后，这里需要提醒的是：由于资料的限制与当下中国现代化、全球化与美国化的关系{3}，笔者的论述的基本底色，即主要是以美国法学教育为参照对象的分析与思考，但在本文的具体分析中就不再表明这一点。　　二、法学学术人才来自何方？　　法学学术人才不是天生的，而是一群有志向于法学研究的人，他们经过一番勤修苦练登堂入室，还要持之以恒才可炉火纯青，如果能够有机遇（还是必须有坚持）就能百尺竿头更进一步。简而言之，我们要求法学学术人，至少在专业领域比普通公民知道、理解更多、更深刻，换句话来说，即法学学术人才通常不是站在一个普通人的立场，甚至法律职业人才的视野观察、分析问题（在常规的场域），而是常常站在前沿（即在具有高度不确定性的场域）思考与研究问题，无论这些法学学术人是研究纯理论问题，还是一个涉及司法实践问题[3]。　　如果从苏力对中国法学界大约30年发展史的梳理，中国法学已经经历三大学派（政法学派、注释法学派与社科法学派），这些学派既是前后相继的历史，在今天又是处于并存的时代{4}——在笔者看来，或许这一并存也是不会消失的并存。如果将这三个学派的思想与研究方法放在西方法律思想发展史——从最为源远流长的自然法学（或许也可以将神学法学归入其中），到实证主义法学（包括分析法学、历史法学、社会实证法学{5}），再到实用工具主义法学（或者说从更为广义的视角看，可以包括社会法学、现实主义法学、经济法学、批评法学、综合法学等）[4]——看，有很大的对应关系，亦即虽然也有若干不同（深度与广度，从而导致的对社会之影响度），但轨迹却非常一致。　　对于政法法学学派，虽然带有一定的意识形态，当我们从更为广阔的视角观察时，展示的是政治与法律之间的关系，只不过在1949到1979年间更极端而已（往往被称为“政策法学”）{6}；对于注释法学，则更多地表现为在法学方法论的指导下对法律规则（法条）作出各种解读与思考的一种法学学派，属于纯粹的、法学的研究领域，亦即将法律作为一个整体进行研究，就法律论法律；社科法学主要关注社会与法律之间的互动{7}，主要以经济学、社会学、历史学等相关学科对法律进行各种各样的分析与研究。其实，仔细审视这三个学派，可以再归入到两种类别，即纯粹法律研究和法律与其他学科相结合的交叉学科研究。　　简而言之，当前述界定下的法学学术人从事法学研究时，则不是从纯法律出发，就是交叉学科研究法律，反正研究对象不可能离开法律、法律现象。　　进而言之，法学学术人必须对法律、法律现象有深刻理解，要达到这种目标，则必须经过这么一个过程，即首先学习法律、然后思考法律，最后再解读、研究与深化法律。在这个过程中，只有学习法律这一过程大致可以量化，即对法律基础知识的充分把握，其他两个步骤则很难，带有强烈的主观内心活动的结果，虽然有时可以通过时间的经过观察，但这是一种私人活动，无法进行观察。　　学习法律，最好的地方就是法学院，虽然我们也可以通过自学完成，但这毕竟不占主流；在今天严密、精细分工的社会背景下，这一非主流现象（通过纯粹自学成才或者其他学科学生自学法律）几乎可以忽略不计，亦即法学学术人才主要也是从法学院出来的，他们大部分曾经是法科学生。　　如果我们从法学界的法学家的学科出身情况看，也能大致符合这个判断。2005年人民法院出版社出版《当代中国法学名家》共收录176名法学家，绝大部分都有法学本科教育经历[5]：　　如果以北京大学法学院为例，该书共收录20名法学家，有两名（饶戈平和芮沐教授本科学历分别为哲学、文学学士）不是法学本科毕业，还有三位不能查清本科学历（刘家兴、康树华和肖蔚云三位教授），剩下15名法学家本科皆为法学学士学位。我们即使将不能查清的三位教授归入到非法律本科学历，也可以看出有80%的法学家都是从法学院走出来的，而非其他专业。同时，请注意上述5名法学家的本科学历不是或者不能查清，都有一个共同点，属于年龄比较高，属于介于第四代、第五代法学家之间的法学家（在40年代成长起来，在上个世纪80、90年代还能够发挥若干余热的法学家）[6]；因而在当前中国语境已经严密分工的情况下，这个比例只能更高而非降低。　　如果以中国人民大学法学院为例，该书共收录21名法学家，不能查明他们本科学历的有5名；以西南政法大学为例，该书共收录9名法学家，有2名不能查明是否属于法学本科学历。也就是说，这种情况与北京大学一致，大约有80%以上的法学家都是在本科阶段就读法学专业，而且不是法科本科毕业与北京大学法学院的情况也相似。　　因此，我们可以作出自己的结论：法学学术人才主要都来自法学院，而非其他学院，甚至其他渠道。　　或许，有人认为这好像是一个常识，毋庸论证。其实，这里面还有一个更为细节的问题需要注意，即：　　曾经是法科学生的法学学术人才的确来自（在中国包括各个独立政法大学）法学院。但是否他们的本科学位与硕士研究生学位、博士研究生学位[7]都来自法学院，还是仅仅是本科学位在法学院（即硕士学位、博士学位在其他学院，最终还是研究法学），抑或仅仅是硕士学位，更或者只有博士学位在法学院取得[8]。这些情况在中国同时存在（而且非常杂乱并存），从而导致他们在知识积累上很不一样，特别是对本科法科学生应该具备的法律常识与技能有不同的理解与思考[9]。　　这些问题与法学教育的目标有冲突吗？如果没有，如何共存于法学院？这是本文后面部分需要分析与思考的问题。　　三、美国J·D法学教育　　——以《一个小女人的常春藤之旅》的叙述为中心　　当发现法学学术人的主要成分都来自法学院时，我们就必须进一步探讨这么一个问题，即法学学术人才与法律职业人才合在一起培养，都培养成学术性人才或者职业性人才？还是分开来单独培养（即在法学院一开始就区分职业与学术两种人才，并单独成班进行不同程度教育）？抑或他们呈现一种“阶梯式”的教育模式（即先进行职业性人才培养，然后对那些对学术研究有兴趣的人进行进一步培养）？　　要回答这些问题，或许先看目前对中国（各方面）影响巨深的美国法学院法学教育情况[10]或许能够收获更多，再回头看看中国法学院教育的现状以离析出我们法学教育在基本功能上定位的缺失，从而为中国法学教育的改革提供一种有益的借鉴以达到如何有效区分法律职业教育与法学学术教育。　　虽然目前对美国法学教育的介绍与思考比20世纪90年代，甚至比最近10年要丰富很多，但还是停留在90年代的水准，在这时的介绍常常是走马观花式的介绍；虽然中国已经有很多在美国法学院留学的法科学生，但由于他们多数都是攻读L.L.M（法学硕士学位），而非J·D[11]，他们的介绍只是对其接受的教育（即L.L.M）更详细而已，但还谈不上不很深刻，而且也主要以随笔方式表达，而非真正从事一种关于美国法学教育研究的专著或者论文。虽然笔者也曾对美国的案例教学法写作了一些文章[12]，但没有就单独就美国职业教育J·D分析与思考，笔者通过一个美国律师自己在哥伦比亚大学法学院就读J·D的情况而写作的一本书《一个小女人的常春藤之旅》{8}（以下涉及该书，只注页码——笔者），对美国法律职业教育的全过程（延伸到作者取得律师资格，即Bar exam）做一个简单勾勒以清晰对职业人才的培养情况，可以分为几个明显阶段：　　第一阶段，是“吓死”与“累死”：首先，阅读大量案例{9}。这些案例是教师都知道的案例，而且是“教师版本”的案例，还有大约有5英尺厚的案例说明书。正如作者所言，“每天，我们的任务就是研究指定的案例，试图理解法官的逻辑，分析判决的含义{10}”；而且不仅仅只有案例，还有一系列相关书，如（法律）概要书、进阶书、总括书、法律重述、法律时评等（在作者经过老师苏格拉底教学法的“折磨”过程中显得学习力不从心时在一次不小心得到这个“技巧”，即必须阅读指定书之外的课本）（p35-37）。　　其次，苏格拉底诘问教学法。作者这样形容它，即“取而代之（指案例阅读——笔者注）的是中世纪的”酷刑“，他们称之为苏格拉底式诘问法{11}”；根据玛莎·金的体会，即：　　“通常的模式是教授提问，你来回答。教授问：‘这是什么意思？你的回答怎样与这种情况保持一致？’然后你绞尽脑汁，总算找到了答案。他接着问：‘好，假设我们把案例的事实反过来，你怎么回答？’这种追问无穷无尽，直到把你逼到死角，你无言以对，证明你是个白痴位置（着重号，笔者注）。所以一点到你的名，你最好早点表现出白痴，因为99%的概率会最终把你逼问成白痴……{12}”　　再次，考试。在中国考试，可不是一件苦事，至少不是一件辛苦的事情[13]，而在美国却是一件非常痛苦之事[14]，正如作者所叙述的，即“我想没有哪个法学院一年级的新生会不害怕即将到来的考试，这将是一场残酷的考验……事关重大……第一学年的考试成绩对于将来能否到法律评论工作，毕业后能否进入有声望的司法机关实习具有决定性的作用，只有获得这些殊荣的人才有机会到达律所，拿高薪（p53、59）”。　　而痛苦的表现，则有：　　第一，时间（废寝忘食，每天凌晨两点，从作者的丈夫的描绘的景象更可见一般，即“我一大早去工作的时候，你坐在你的书桌上。我晚上回家的时候你还在那儿，好像你没有动过一样，我晚上睡觉的时候你还爱原地（p66）”）。第二，为了挤出时间，每天5大杯咖啡和狂抽烟。第三，考试内容却一切从头重新开始；考试时却有些一片空白；考完跌跌撞撞离开考场；害怕与人交流考试，等待成绩的焦虑（p63-75）。　　美国法学院法科学生（即J·D）在第一年必须面对的这几件事。其实，这些会持续到三年级，只不过已驾轻就熟，可以游刃有余地对付这些问题，只不过少了若许当初的恐惧与担忧而已。　　第二阶段，还是“累死”。首先，参加“模拟法庭”（主要在1年级下期），有时主持模拟法庭（主要在2年级）。二年级法科学生担任“模拟法庭编辑”，编选复杂的、有争议的案例，而非现实生活中的案例，并把1年级的学生分成对立两组对抗辩论，用作者的原话来说，即“在本质上就是假装律师（p90）”。在1年级第二学期，用6周时间完成：参加对抗辩论，必须阅读案例（半英尺厚的“案件”记录）、了解模拟法庭的运作过程、准备书面法律意见书、模拟法庭上的口头辩词，还要定期与模拟法庭编辑会面（谈论辩论准备情况）；在2年级，就有可能成为模拟法庭编辑，他/她需要编（辑）案例、分配学生，指导学生，直到该期模拟法庭结束。　　其次，担任法律评论编辑或者其他法律杂志编辑（在三年级时，还可能成为主编或者执行主编）。作者并没有加入哥伦比亚大学法学院的《法律评论》（由于自己的1年级考试成绩不是最优秀的学生），但进入到在该校处于第二层次的法律期刊，即《哥伦比亚跨国法研究》。　　在担任编辑的过程中，需要熟悉一本关于如何注释的《蓝皮书》，然后对投稿到编辑部的文章的注释进行核对；根据作者的经历，第一个注释，花费大约45分钟，第二个注释花费约20分钟，而该篇文章有108个注释，还得提交工作报告（p148-152、202），亦即必须付出大量时间和精力才能完成任务。　　在担任主编或者执行主编时期（通常在三年级），虽然不必花费普通编辑那么多时间，但也需要检查文章排版问题、修改各种字体等，需要每天花费数小时（p200-202）；其间辛酸正如作者形容的，即“我担任哥伦比亚大学跨国法律研究期刊执行编辑的整个都是在这中折磨中度过的（p201）”。　　再次，法律实习与实践。作者在一年级暑假在法学院担任法官助理，标准的做法：“……我们分析研究，提出建议、起草判决……当然……法官也可能不同意我们的意见……让我们全部重写（p120）”；而在这个暑假，作者就写作了8、9个高质量的判决意见。在二年级暑假，则在律师事务所实习，必须阅读案例，查找资料，写工作报告、可能的出差等等，工作力度不压于读书（p164-187）。　　如果再加上二、三年级课程的各门课程，可见一名法科学生在这一阶段的学习力度与强度有多大。　　第三阶段：为律考而战。J·D三年结束，可能是每一个美国法学院学生值得祝贺的大事，因为从上述就可以看出，法学院三年生活的确非常辛苦，当辛苦结束，能够进入法律职业并可以获得高薪。当然，还得完成一件事情，即通过律师考试，方能取得律师从业资格，虽然这已经超出J·D教育范畴；但是，如果我们不要拘泥于学位学制问题，将取得律师资格的考试与毕业的时间看，就会发现律师资格考试其实只是J·D的顺延而已。　　律师通常要经过暑假两个月的紧张复习[15]，方开始参加律师资格考试。作者对考试及其对考试的准备表达了两层意思：首先，法学院授课不会教授如何担任律师，而是训练学生如何像法律人一样思考；其次，考试的科目大部分（大约3/4）没有学过，而且即使学过也由于法学院教学不关心律师资格考试，而不清楚自己学到什么程度，也不知与律考有多大关联，用作者的原话来说，即“……完全缺乏相关知识……（p230-231）”。　　为了准备律师考试，则必须报另外一种培训班：时间为6周，阅读材料约40磅，除了上课时间还必须每天花5-9小时复习与预习；当这些完成后，经过2天考试，从而结束一切。当这一时刻到来时，对其的感受，用作者的原话可以很好地概括，即：　　“在（离开考场）去地铁的路上，我的眼睛里不自觉泛出泪花。我不是因为悲伤、绝望而哭泣——而是因为从未有过的轻松而哭泣。过去三年中，我从没有睡过好觉，我总是咬着指甲、担惊受怕、伴着滚滚热泪。艰难时刻已经过去了。我回家的第一件事情就是把BAR/BRI的复习资料扔到壁炉中去（p245）”。　　总而言之，无论在J·D三年的任何阶段，都可以感受到每一位法科学生是依据职业人才要求培养法科学生（而且主要是“像律师一样思考”，而不是如何做律师）[16]。而且，还是以三年都非常辛苦、甚至是煎熬的方式，并且通过各种途径（如阅读案例、苏格拉底教学法、写作、模拟法庭、法律期刊编辑、律师事务所实习等）围绕一个中心，即培养法律职业人才以实现从一个普通人向法律人转变。　　一言以蔽之，法学院的J·D教育就是一种职业教育，无他。　　四、美国的法学学术教育　　但是，当我们仔细审视法学院法律职业教育时，虽然非以培养学术人才为目标，甚至连培养学术性人才这个目标都不设立，但是由于法科学生的进入群体都拥有至少各种各样的学士学位，实现了少长齐集，群贤毕至的景象，从而使法学院的学术氛围相当浓厚，特别是美国案例法具有的将历史平面化的功能增强了学术性底蕴（因为在教学中就是师生以苏格拉底教学法分析与反思真实案例）{13}。这一点，正如美国学者费斯所表达的——用其原文可能更为精确——即：　　“法律是一门融合了学术性与职业性的奇妙艺术。因此，一方面法学教育的内容需要攘括社会学、历史学、哲学乃至经济学，从而获得一种学术性的洞察力……{14}”。　　如果我们能够注意美国法学教育与律师职业有很强的相关性，即由于美国律师资格考试的高通过率（70%左右，第二次重考的过关率也是50%{15}），更由于律师的高薪、社会地位引人侧目，几乎大部分法科学生都愿意进入律师事务所。当然，也有一部分人选择相关法律职业，甚至是法律职业之外的职业；另外，虽然法律职业内部、法律职业之外的互动非常频繁，但一个具体的个人来说流动并不大[17]。对于那些的确愿意放弃律师薪酬与地位[18]，并进一步获得了法学硕士学位、博士学位的人来说，则更可能出于自己的兴趣与爱好去从事法学学术事业。　　但是，美国的学术性法学教育非常分散{16}，可以简单描绘如下：　　首先，在法学院的研究生院。有L.L.M（法学硕士）和J.S.D（法学博士）学位。这两个学位的申请大致都需要已经具有法律学位的前提条件，但是对于L.L.M，美国人一般不追求，也不看重，攻读该学位的一般都是工作几年后想在特定领域进修的律师；也就是说，该学位也并不以追求学术为目标，但的确是以特定领域作为主攻方向，其学术性也不可小觑。对于博士学位，不一定需要L.L.M（可以是拥有律师资格或者有相关法律从业经验），不过首先从L.L.M中的优秀者选择，通常是以学术为业的也才申请该学位。　　如果根据费斯的观点，关于对研究生院教育的一种观点，即：“……研究生院的法学教育还需要考虑这样一些内容，那就是通过职业训练来解决法律职业共同体在权力运作过程中产生的具体问题{17}”。也就是说，即使作为学术性法学教育，也没有忘记关注案例，忘记关注具体问题，进一步说，则这是对J·D教学的一种继续，只是在培养目标上与J·D有差异而已。　　其次，在法学院之外的其他学院。根据苏力的观察{18}：其一，中国法学院开设的法学理论课，大致在政治系、哲学系、社会学系、历史系、心理学系、商学院、犯罪学系等研究机构中，具有很浓厚的学术氛围，注重学术训练。其二，教学。根据苏力的叙述，硕士需要2年，博士3-5年；阅读量每周都很大、写作（每一两周就有）也是常有的事、虽然考试灵活，但绝不简单，通常考察的是平时的知识积累能力与思考能力，一般不考察学生的应试能力；从内容上看，则有理论课、方法论、研究方法、高等统计等，当这些课程不是被虚置时[19]可以充分锻炼学生的科研能力。　　也就是说，即使在其他学院的法学教育，学业、学位也不是可以轻易完成，必须通过“……苦其心志，劳其筋骨，饿其体肤，空乏其身、行拂乱其所为……{19}”的方式方能达成毕业的目标。　　综上所述：首先，美国的J·D教育就是一种职业教育，培养各式的法律“匠”，不以培养学术人才为目标。但由于法律“匠”与其他职业还有些不同，必须阅读很多案卷，根据当事人的需要、根据法律分析并解决案卷中的问题，则他们必须具备非常强的阅读、写作、批评反思技能（亦即解决问题的能力）[20]。　　在法学教育中，则围绕这些技能训练法科学生像律师一样思考的能力。在阅读、分析与写作中，他们对问题的思考与理解能力必然大为提高。学术能力也是对特定问题的解决（只是学术问题的分析与思考不受时间限制，也不会对具体当事人产生直接影响而已），在性质上，他们非常一致{20}；　　因而J·D职业教育本身必然染上带有浓厚的学术气息，只是这些学生读书的目的非常明确，即根据法律技能获得财富和名誉，从而引而不发而已。　　其次，美国法学学术教育则不在J·D教育中进行，主要在L.L.M和J·S·D中进行（其实L.L.M也不一定就是以学术为主导的教育，往往只是对某些领域感兴趣的律师提供这方面的教育的学位）。而这一教育则是J·D教育模式的一种延续，而且是那些已经愿意放弃高薪，愿意扎根于学术的J·D学生的一种延续，只是局限于某些领域而已。也就是说，法学学术教育是建立在J·D之上，而非其他，而且更是一种在J·D上的提升，一种方向的提升，即以学术为业。　　即使其他学院的法学学术教育（硕士教育与博士教育）虽然更直接强调学术性、其他学科对法学学术的影响，但由于美国法律总是与案例联系在一起（普通法国家），这些学生则除了纯粹的学术教育之外，也必然关注美国法院实际发生的案例，从而使得法学院出生的学术人与其他学院出身的学术人有相互影响的基础[21]。　　简而言之，美国法学教育在于培养“匠”，培养带有学术气质的“匠”只是副产品；在那些愿意从事学术的学生（大致都接受过J·D式训练（法律案例教学法的熏陶），不一定是三年制的J·D教育）中在接受硕士、博士教育，从而造就学术型人才。亦即法律“匠”与学术人才的培养呈现出“阶梯式”目标。　　五、中国语境的考察　　在中国语境下，法学教育呈现一种多元体系。但它大致都是在法学院或者法律系进行，而这个多元的法学教育体系由成人、自考专科、本科，国家全日制的专科、本科[22]、硕士、博士研究生组成；而且对于攻读硕士学位（包括法学硕士（非学术性的）、法律硕士和法学硕士（学术性的）三种）、博士学位并没有任何法学教育经历的要求，也就是说硕士学位、博士学位都可以是第一学位。更为确切地说，虽然中国法学教育是一种多元的、阶梯式的教育体制（其实具有表面性），但由于准入设置问题，专科、本科（包括成人、自考专、本）、硕士、博士都可能成为一位法律人的第一学位。正因为法学第一学位的界定不清楚，则法学的二学位、第三学位的功能就无法界定清楚，会出现一种无谓的重复而已[23]，申言之：　　第一，本科阶段　　虽则当下中国法学界已经意识到法学本科教育应该是一种职业教育[24]，但实际上仍然没有改变多少，即仍然延续着原来的学科教育（即作为通识教育和大众教育）定位；正如一位学人所说，“客观地说，无论是在功能定位、培养目标方面，还是在教学内容、教学方法等诸多方面，我国现行法学本科教育都不属于法律职业教育……只能定位于通识教育或者大众教育……{21}”。学科教育的目标则是“政法工作干部”、“德智体全面发展的审判员、检察院、律师、司法行政人员和法学教育、法学研究专门人才{22}”；进而言之，则学科教育的目标是多元的法律人才（包括律师、检察官、法官等职业人才，也包括法学教员、法学研究者，甚至也包括了培养政法干部的任务），而非单一目标人才培养。　　因此，在课程设置时，开设很多课程，零零种种多大30、40门课程，而且理论课比重也相当高[25]。在教学时，则主要采取注入灌输方式的讲授法，学生掌握的是基本的理论、概念和术语，而非实务，但由于没有监督，学生很难对理论进一步思考与提升。而且虽然也有实习的课程，但没有起到培养具有各种技能（包括实务技能）的作用{23}。进一步说说，定位于学科教育的法学教育对职业教育本身不感兴趣，而是培养学生具有若干理论知识的一种教育[26]。　　第二，硕士阶段　　在本科毕业时，那些学习成绩非常好的少数学生，对继续攻读研究生学位有非常强烈的热情[27]。但是在成为研究生后，课程设置虽然少了，主要是根据专业方向开始一些课程，但由于教学方式没有变，在内容上几乎是对本科生的重复；这是对法学硕士是而言的。　　其实，对法学硕士研究生而言，还有一种情况，即非法学专业学生考取法学硕士研究生：　　由于硕士研究生入学考试常常是对某些课程的考察（大约5、6门专业课），而非对教育部所规定的14门核心课程的考察；通过这种知识积累和准备，在硕士研究生学习阶段与法学本科毕业下的硕士研究生，在今天中国语境下与法律硕士的情况大致差不多，特别是在他们不以学术为取向，而仅仅以此作为取得更高学历的手段，以获得更好地报酬和社会地位时如是{24}。　　对于法律硕士[28]，则几乎把他们当成本科生教授，而且课程还被减少。这使得法律硕士与法学硕士几乎没有一个共有知识基础，他们很少能够真正对话（而非表面上的交流）；也很难与原来的法学本科生交流，因为法科本科生接受的比法律硕士的法学教育要全面和丰富。　　在研究生阶段，还有一个必须考虑的因素，很多法科学生都在准备律师资格考试（后来改为司法考试），有的一次通过（他们大致都到律师事务所去实习或者从事兼职律师），更有的是两次，还有可能是三次以上，占据学生非常多时间[29]。　　因此，学生几乎没有多少时间接受新知识、更新理论的新发展，从而在法学硕士阶段的法学学术教育大致是不成功的[30]。　　第三，博士研究生阶段　　中国的法学博士研究生的入学资格除了取得硕士学位（或者具有同等学历）、一个入学考试外[31]，一般别无要求。首先，必须注意，中国博士学位虽然定位于学术研究，但由于博士学位主要成为提高自己地位手段时，而且在进入非常容易时（主要是考试）[32]，学术的志向就会减弱很多，在整体上受到训练的学术能力也很难得到提高。它就变成了对硕士研究生的再重复而已，绝非质量的提高——至少对于从事学术研究这一事业而言可以成立[33]。　　其次，如果从教学过程和博士论文的情况看：博士阶段的教学（有课堂教学、有讨论课、有论坛和参加学术会议）很难说是有效果的，虽然教学手段不再局限于本科、硕士阶段的填鸭式教学，但由于考察的环节的忽视，这些教学就成为了“独台戏”。虽然参加的人为复数，但几乎是自说自话，很难进行真正交流，不仅仅因为传统文化中没有与他人对话的习惯；更是这些博士没有共有的经历、知识基础（有的刚刚进入法学领域学习一些基本知识，有的进入不久但范围非常狭窄，而科班直接本、硕、博连着读或许会好很多，但正因为这样，交流就有了障碍），连一些基本问题都很难达成共识，在今天多元的知识中却很容易根据一派学说去批评其他学派的观点的景象。　　而法学博士生的博士论文，一方面由于导师（在什么程度上指导）、匿名评审（匿名是否真实，是否真正评审）、答辩委员会（是否真正阅读、真正进入作者语境深入思考、真正提出问题，真正表达自己意见的投票）把关问题，还由于发表论文（主要是CSSCI）要求，很难在质量上得到真正评价，从而论文真正深入进行下去的可能性降低。这个环节的意义大为降低。　　简而言之，法学博士教育对于培养法学学术人才的功能是没有达到，教育是不成功的，但从作为提升自己工作地位和报酬的角度看，它在整体上却是成功的[34]。　　综上所述，中国法学教育的本科阶段的定位非常不明确，从而职业教育不成功，其他功能也丧失，导致了一种“四不像”的教育模式，一种各种功能相互阻碍（或者说，相互抵消形成为了“零和游戏”的教育模式），一种也让今天教师在教学过程中无所适从的教育模式。如是的法学本科教育模式自然无法为硕士研究生教育培养向法学学术领域进军的人才，也无法造就在整体上有质量学术型人才，那么对于博士生而言，则理所当然不可能更进一步，因为基础不牢。　　进而言之，中国的法学的本科教育、硕士教育、博士教育在第一学位上没有明显的区分度，导致各个学位之间不能形成一种“阶梯式”的人才培养模式，就无法完成让法科学生在各个阶段进一步成长的教学目标[35]；同时法学本科教育也就不成功了。　　六、作为结语：美国法学教育的启示和中国法学教育的未来定位　　通过对美国和中国法学教育对照式比较，可以从美国法学教育得到一些启示：　　首先，无论是法律职业人才，还是法学学术人才几乎都是在法学院进行（“一锅煮”），而非其他场域（中国法学教育更甚）。　　其次，当主要法学学术人来自法学院时，却不是从法学本科教育就为它开始，而是在那些法学本科毕业时，愿意献身于学术的学生，才通过一定的程序进入硕士与博士研究生教育以进一步接受学术训练，但不能再重复本科的“故事”；当然还必须注意一点，研究生教育不能主要成为一个人提高自己社会地位和财富的手段[36]。因此，在这个阶段，必须进行职业教育而非学术训练，虽然由于法律本身的特点，会使得法学教育本身会沾染上浓厚的学术氛围，但这不是它本身的目标。　　再次，因此，应该确定法学第一学位与第二学位、第三学位之间的关系。它们之间应该成为一种“阶梯式”递进关系，而非重复关系，而且这种重复也因为硕士、博士教育本身的领域的进一步专门化或者狭窄化而是一种缩小后的重复而已。　　因此，中国未来的法学教育，在本科必须定位为法律职业教育，培养法律职业人才，目标不能太多；法学硕士教育、博士教育才可以定位为法学学术教育，但不是凭空而起的，而是建立在法学本科之上的法学学术教育，而且应该是对那些立志献身于学术的法科学生所进行的法学教育，而不是提高自身收入和地位的手段，至少相对于职业人才的收入和地位而言不是（当然，也可以这样说，即（法学）学术人可以在社会地位和收入上高于普通职业）。　　另外，中国法学硕士、博士教育不能规模化。规模化则意味着国家、社会、民间基金不可能对其提供全面支持，也不可能保证质量，更为关键的是如果说法律人是社会必须的，但学术人却不是社会必须的；至少在近代以前如是，今天虽然必须有（因为这是一个需要根据计划的现代社会{25}），但不能太多，必须限制在非常小的范围内，保持高质量。　　否则，法学硕士、学位博士学位（作为学术人才的培养机制）就只能沦落为改变自己命运的工具而已！【作者简介】蒋志如（1979-），男，四川金堂人，法学博士，西南科技大学法学院副教授，研究方向：刑事诉讼、司法制度。【注释】基金项目：本文系国家社科基金项目《法治视野下的刑事合议庭研究》（项目编号：15XFX011）阶段性成果；亦系西南科技大学重点教改项目《法科学生法律技能的培养》（项目编号：15xnzd10）阶段性成果之一。[1]有一本书专门为那些正在抉择是否打算成为一名法科学生，或者已经成为法科学生，抑或是法律人的人提供各种各样的提议，以供读者从那些建议中得到启示，以选择是否从事法律职业，从事何种法律职业（对此的详细分析， See Hindi Greenberg， “Lawyer's Career Change Handbook”， HarperCollins Publishers Inc， 1998.）。[2]根据波斯纳的分析，原因大致有社会科学、经济学的强有力挑战，也有左翼力量的挑战；对此，请参见【美】理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第191页。[3]律师、法官与法学者（法学学术人）之间的关系，即虽然同处一个法律纠纷的世界，但律师常常只能根据法条，而法官却可以超越法条，却不能超越太多，而法学者则常常站在超越的立场分析与观察问题（对此的详细分析，请参见蒋志如：《试论法律共同体的基础》，《天府新论》2012年第4期）。[4]关于实用工具主义法学界定及其主要学者的范围的分析，请参见【美】罗伯特·S·萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第2-9页。同时，对把西方法律思想史三分为自然法学、分析法学（实证主义法学之一）、社会法学（即实用工具主义法学之一）的详细分析，请参见孙文凯：《社会学法学》，法律出版社2005年版，第3页。[5]这里的所有资料来源，皆出自《当代中国法学名家》；具体请参见《当代中国法学名家》编辑委员会编：《当代中国名家》，人民法学院出版社2005年版，第1、2、3、4卷。[6]关于这些法学家的特征、情况的详细分析，请参见许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年版，第23-28页。[7]在今天唯学历的情况下，在绝大多数法学学术人都在高校、科研机构的情况下，博士学位已经是一个必须的学位，而且现在很多高校都要求必须本硕博都是在重点高校、甚至是名牌重点（211、985）高校就读；有一次，一所法学院院长曾经说除了上述条件之外，他们只要在《法学研究》上发表文章的应届毕业生博士生。因此，笔者假设在法学学术人都拥有法学博士学位，虽然有法学硕士学历学生还在零星地进入高校、科研机构并成为法学学术人。[8]在中国这可能是一个肯定回答，即在中国法学第一学位，可能是专科（包括成人、自考）、本科，还有硕士研究生，甚至博士研究生成为法学第一学位（对此的详细分析，请参见方流芳：《追问法学教育》，载《中国法学》2008年第6期，第15-16页）。[9]在基于中国法学教育的现状，即法学本科教育无论是从知识准备（教师提供、学院提供），还是从法律技能看都不合格，且知识掌握情况非常狭窄，连很多基本课程都没有学、至少没有认真学（对此的详细分析，可以参见蒋志如：《中国法学教育的双输！?》，载《厦门大学法律评论》总第18辑（2010年卷）），的确会出现一种情况，即是否接受法学本科教育而从事法学学术研究并不影响。[10]实际上，表面上中国在法学教育上主要接受大陆法系国家的影响，其实主要是美国的影响，无论是从译著的翻译，还是从思想观点的影响，只不过是由于中国的权力运行体制在一点上（即更重视权力而非权利）相似而已（其实也是表面上的，这些国家对公民权利的保障已非常到位，而中国却还是只见权力不见权利），因此出现这么一种现象，即在思考学术、法律制度移植时更多考虑美国而非其他。[11]其实，到现在越来越多的中国人在美国攻读J·D，但攻读这个学位几乎都从事律师职业，而且他们很少有人将这段经历形成文字；至少在笔者收集的资料中，还没有看到直接对J·D三年生活的思考，更不要说对J·D做学术研究的专著与论述详细与深刻的论文，更为确切地说，则在中国关于J·D方面的论文，一般限于课程介绍，毕业去向或者相关，真正深刻的文章。[12]具体分析请参见蒋志如：《试问中国法学院何处去？——案例教学法在中国语境的遭遇为中心的考察》，载《清华大学法律评论》第6卷第1辑；更详细的分析，请参见蒋志如：《法律职业与法学教育之张力问题研究》，法律出版社2012年版。美国的案例教学法贯穿于美国法学教育，而在这两篇文章的案例教学法也并没有特指J·D教育（其实客观的说，在当时写作时，对美国的J·D和L.L.M的区别还不是特别注意）。[13]原因在于我们一起将这个考试制度虚置，在各种因素中，即考题、改卷、给分，学校考评、毕业压力的因素下让考试的功能消失殆尽（具体分析请参见蒋志如：《美国大学、法学院、中国大学法学院》，载《中山大学法律评论》2010年第1辑，法律出版社2010年版，第398-399页；更为详细的分析，请参见蒋志如：《中国法学教育的双输！?》，载《厦门大学法律评论》总第18辑（2010年卷））。实际上，与笔者这么多年在大学读书、任教的经历完全符合。[14]在笔者接触到的、关于美国法学教育各个学位的考试都非常“痛苦”，需要学生付出巨大的辛苦方能以取得优秀成绩（而且优秀成绩与好的律师事务所、法律职位有很大的相关性），而非中国学生的“60分万岁，61分是浪费，99分等于60分，59分等于0分”的考试态度。[15]暑假学期结束（5月），到（7月）纽约州考试，大约有两个月时间（请参见爱岑：《美国长春藤上的中国蜗牛》，法律出版社2007年版，第201-202页）。[16]对此还有更为明确的分析，请参见何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版；另外，对此还有更为直接的总结，可以参见蒋志如：《评“论当代中国的普通法教育”》，载《清华法学》2010年第5期，第168-174页。[17]对于一个拥有J·D学位的法科学生的就业岗位及其如何change他的职业的详细分析，See Hindi Greenberg， “Lawyer's Career Change Handbook”， HarperCollins Publishers Inc， 1998.[18]有可能在J·D毕业就开始，但更可能在工作几年后自愿离开律师或者相关职业，最后进入到法学研究领域，而很少一开始就笃定从事学术研究，而且即使要从事学术研究，由于美国的案例法传统，也会促使他们先接触法律实务，才可能更好地从事法学学术。[19]在中国的景象则是：计划可能非常好，但就是不执行或者表面上的执行（被虚置）；对此的详细分析，请参见蒋志如：《中国法学教育的双输？！》，载《厦门大学法律评论》总第十八辑（2010年卷）。[20]关于律师这一技能的描绘，请参见蒋志如：《略谈律师的技术——从律师在司法中的功能谈起》，载《楚天法学》2015年第4期。[21]如一些心理学家在思考某些障碍行为时，在将之放在法律的框架梳理时，我们可以看到他们的分析更多依据美国联邦最高法院在判决中的态度、倾向与理论观点进行；具体分析，请参见尼维德等：《变态心理学：变化视角中的视角》，杨丽等译，华东师范大学出版社2009年版，第16章。[22]在专科、本科之间，还有一种情况，即专科升任本科在学习，大致通过2年时间可以取得本科学位（但是，根据笔者的了解，在以前取得本科学位与其他本科是一样的，而在今天就要在本科毕业证上添上几个字，即“专升本”）。[23]关于中国法学第一学位问题（及其背后潜藏的消极后果）的详细分析，请参见方流芳：《追问法学教育》，载《中国法学》2008年第6期，第14-16页。[24]中山大学法学院30周年庆典时，曾经邀请众多法学院院长、副院长等领导参与；从与会人员的发言可以发现，绝大部分人都赞同法学教育是一种职业教育（具体内容，请参见李挚萍等：《聚焦当下中国的法学教育》，载谢进杰主编：《中山大学法律评论》2010年卷第1辑，第363-374页；还请参见徐显明郑永流主编：《六年制法学教育模式改革》，中国法制出版社2009年版）。[25]基本课程及其相关课程的叙述，可以参见苏力：《法学本科教育的研究和思考》，载《比较法研究》1996年第2期，第145页。[26]其实，它也非常失败，任何学生都可以不关注实务、不关注案例，不关注社会，而只关注理论；只把这些学好则是屠龙术，没有学好（或者说被虚置）连屠龙术都不是，连摆设都不是，那么它就成为被嘲弄的对象。[27]无论是非常稀缺人才的80、90年代、最近10年的前5年，还是今天都如是。在当时，大致都能毕业，在所有法科毕业学生的流向中，高校（包括在高校任教和继续攻读硕士学位）属于非常吃香的去向，吸引了大量的优秀人才；在今天，就业形势严峻，很多学生则有些无奈地继续选择了攻读硕士研究生。[28]在今天中国，还出现一种非以学术为志向的法学硕士（为法学本科毕业或者具有同等学历考取）；他们在硕士研究生接受的教育或许就只能用一个词来描绘，即“重复”；对本科生活的重复而已，特别是对那些考取本校的法学本科毕业生而言犹如是（同样的老师、同样的讲授对象，等）。[29]记得在攻读硕士学位期间，我有一个同学。他是本科成绩非常优秀的学生，毕业时被保送攻读诉讼法硕士研究生。在研究生1年级时，继续打游戏1年，第一次司法考试没有通过（在二年级考）；失败之后，才真正努力，在第二次考试通过（即在3年级考过），三年级却是找工作的季节，而不是读书的时候。[30]对此，笔者曾经在描绘硕士研究生的读书情况（即法科硕士研究生的知识准备严重不足，不足以担当学术的任务）做了一定分析；具体分析请参见蒋志如：《中国法学学术研究的“50岁现象”分析》，载《安徽大学法律评论》2010年卷第1期。[31]很少学校有其他要求，而且能够要求的就是在职博士，如必须脱产攻读，但有这一政策的学校不多；对于学术论文则要求更少，甚至没有。[32]对于那些惯常考试的人，则更是具有莫大吸引力。在我接触的范围内就几个“考霸”，从专科、到本科、再到硕士，再到博士；从经历上、考试、为人能力上我敬佩有加，但从做学术的合适性看，可能就有极大的疑问了。但是，根据目前的博士生入学资格，取消他们的入学考试资格，则又是不公平的事情，但是不取消则无法提高整体博士质量（当然取消之后也未必）；北大朱苏力“招博事件”就是引起争议的一件事，而该考生就属于考试非常厉害的角色，但根据苏力的叙述却缺乏学术常识（具体情况朱苏力：《关于甘怀德同学面试情况的说明》，载《社会科学论坛》2009年第4期，第37-39页）。[33]对于中国博士质量问题的研究与思考的文献，可以参见周光礼等：《中国博士质量调查——基于U/H大学的案例分析》，社会科学文献出版社2010年版；还请参见，中国博士质量分析课题组：《中国博士质量报告》，北京大学出版社2010年版。[34]在最近几年，博士学位也在开始贬值，而且速度在加速，特别是在沿海发达城市、中心城市博士学位的价值加速更快，法学博士也不例外。[35]这种成长主要是指学术领域的成长，而非说硕士、博士水平就一定比本科律师在法律技能上（这里的技能主要指发现问题、分析问题与解决问题的能力，亦即阅读能力、分析能力和写作能力）水平高。[36]这一点在美国的景象是，法律人如果想要挣钱，做律师更容易，而做学问虽然比普通民众收入高、社会地位高，但与律师比较相差非常大；因而很少有人为了钱进入学术训练领域，还最终进入学术研究领域。【参考文献】{1}蒋志如.法律职业与法学教育之张力问题研究[M].北京：法律出版社，2012.{2}杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999；王立志、刘胜军.法学方法论题解释[J].河北法学，2015（7）.{3}何美欢. 论当代中国的普通法教育[M].北京：中国政法大学出版社，2005.{4}苏力. 也许正在发生[M].北京：法律出版社，2004.{5}徐爱国. 分析法学[M].北京：法律出版社，2005.{6}蒋志如. 如何善待我们的法律传统——以何永军君的《断裂与延续——人民法学院建设（1978-2005）》为例的分析[J]. 司法改革论评，2011（01）.{7}苏力. 也许正在发生[M].北京：法律出版社，2004.{8}[美] 玛莎·金. 一个小女人的常春藤之旅[M]. 北京：法律出版社，2009.{9}蒋志如. 试论法学院教育中的道德教育与法律技能教育[J]. 法学教育研究，2014（2）.{10}[美] 玛莎·金. 一个小女人的常春藤之旅[M]. 北京：法律出版社，2009.{11}[美] 玛莎·金. 一个小女人的常春藤之旅[M]. 北京：法律出版社，2009.{12}[美] 玛莎·金. 一个小女人的常春藤之旅[M]. 北京：法律出版社，2009.{13}苏力. 美国的法学教育和研究[J]. 南京大学法律评论，1996（1）.{14}[美] 欧文·M·费斯. 耶鲁所理解的法律[J]. 中山大学法律评论，2010（1）.{15}[美] 玛莎·金. 一个小女人的常春藤之旅[M]. 北京：法律出版社，2009.{16}苏力. 美国的法学教育和研究[J]. 南京大学法律评论，1996（1）.{17}[美] 欧文·M·费斯. 耶鲁所理解的法律[J]. 中山大学法律评论，2010（1）.{18}苏力. 法治及其本土资源[M]. 北京：中国政法大学出版社，2004.{19}杨伯峻译注. 孟子译注[M].北京：中华书局，2003.{20}何美欢. 论当代中国的普通法教育[M].北京：中国政法大学出版社，2005.{21}朱立恒. 法治进程中的高等法学教育改革[M]. 北京：法律出版社，2009.{22}付子堂. 当代中国转型时期的法学教育发展之路[M]. 北京：法律出版社，2010.{23}蒋志如. 何去何从的中国诊所法律教育[J]. 安徽大学法律评论，2011（1）；蒋志如. 试论法学学术书评论文的基本品格[J].河北法学，2015（6）.{24}苏力. 数量与质量——中国研究生教育的问题和回应[J]. 北京大学学报（哲学社会科学版），2010（1）.{25}费孝通. 乡土中国生育制度[M]. 北京：北京大学出版社，2005.

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