小商贩大问题（旧文重贴）_中南河法制网-法学学习

苹果宪草小商贩大问题 ——崔英杰事件中的天理、历史、政治、法律 2006年8月11日，北京市海淀区城管人员李志强等人以无照经营、妨碍秩序为由，使用暴力强行收缴崔英杰用于制卖烤肠的烤炉和三轮车，他们不仅无视崔英杰妥协（放弃烤炉、留下三轮车），还试图非法拘禁崔英杰，在下跪哀求无效的情况下，崔英杰将手中的水果刀挥向李志强的颈部，李重伤致死。8月12日，崔英杰被捕。8月15日，北京市有关方面授予李志强革命烈士称号。此后，北京市公安局以故意伤害罪提出起诉意见书，北京市检察院则以故意杀人罪提起公诉。2006年12月12日，北京市中级法院开庭审理，律师夏霖、李劲松作了轻罪辩护。这就是轰动全国的崔英杰事件。一、小商贩的社会历史价值（一）小商贩的社会功能是其他社会成员无法替代的。小商小贩之所以能够存在，是社会需求决定的。比如，上班族一般不做早饭，喜欢在路上吃早饭，小商小贩正好能够满足这些人的需要。尽管小吃店、快餐店也能满足这种需求，但是，小商贩的服务却多了三个优点：廉价、方便、快捷。例如，到小吃店吃早餐要花5到10元钱，到连锁快餐店（大娘水饺、肯德基、麦当劳等）用餐，要花10到20元钱，而在路边小商贩那里用早餐，两块钱就足够了。更重要的是，还不用绕路，不用排队。再如，在下班的路上，肚子饿了想吃点零食，遇到崔英杰买上两根烤肠，既方便又便宜，如果到超市买烤肠，不仅价格高，还要存车、存包，还要排队开票，再排队取货，非常麻烦。因此说，小商小贩之所以能够在社会上存在，不仅因为社会需要他们的服务，更是因为他们的功能是其它经营者（包括个体工商户、超市、百货商店、跨国公司，等等）所无法替代的。（二）小商贩是市场经济的活化石。市场经济是怎样起源的？最原始的市场经济是什么样子？不研究小商小贩就弄不懂这些问题。小商小贩是市场经济的活化石，他们对于现代市场经济的意义就相当于大猫熊、白暨豚、银杏树对于现代生命的意义一样，消灭小商贩同消灭大猫熊、白暨豚、银杏树一样，是人类的犯罪行为。（三）小商贩是市场经济最坚定的守护力量。列宁说：“小生产是经常地、每日每时地、自发地和大批地产生着资本主义和资产阶级的。”这是毛泽东、张春桥等人用来打击小商小贩、割资本主义尾巴的理论依据。实际上，列宁的这些话正是小商小贩历史贡献的反面证明。不仅如此，在毛泽东搞计划经济，企图彻底消灭市场经济的时候，小商小贩成了市场经济最坚定、最顽强的守护神。毛泽东成功地消灭了大商大贩，消灭了所有的资本家和企业家，但是却未能消灭小商小贩，毛泽东的接班人华国锋接着割资本主义尾巴也仍然未能消灭小商小贩。1976年至1978年，华国锋为了进一步推动农业学大寨，到处派“农业学大寨工作队”，工作队最痛恨、最头疼的就是小商小贩，他们是这样声讨小商小贩的：“生姜萝卜大白菜，东集赶到西集卖，一年挣上几百块，哪有心思学大寨！”这种声讨告诉我们，如果没有小商小贩对市场经济的坚忍不拔的维护，压在中国亿万农民头上的人民公社、计划经济和学大寨三座大山是很难被推翻的。二、取缔小商贩的理由不能成立（一）所谓“妨碍交通”。小商小贩已经存在了几千年，为什么古人不说他们妨碍交通？实际上，不是小商小贩妨碍了现代城市交通，而是现代城市交通侵犯了小商小贩的生存空间。这就像下面的道理一样：不是白暨豚妨碍了长江航运，而是长江航运侵犯了白暨豚的生存空间；不是大猫熊妨碍了采矿业和伐木业的发展，而是采矿业和伐木业的发展侵犯了大猫熊的生存空间。（二）所谓“无证经营”。当今中国，无证经营的非正规就业人士很多，岂止是小商小贩一种！比如，没有教师资格的干部业余讲课创收，没有编辑资格的干部审稿创收，党政机关出租房屋创收，自由撰稿人投稿谋生，中小学教师到学生家里补课捞外快，大学生当家教挣钱助学，等等，都属于无证经营。还有，保姆、钟点工、三陪女、乞丐，等等，也都是无证经营。凭什么偏偏要求小商小贩领取执照？小商小贩是超小额、非正规经营者。贫穷使他们没有能力建造、购买或者租用固定营业场所；提篮小卖、走街串巷的营业特点使他们没有必要使用固定场所；收入低微使他们承担不起正规经营者的税费负担。因此，要求小商小贩以“营业场所、固定资产、流动资金”等等条件办理营业执照是不合理的。再说，中华人民共和国的法律从来也没有规定非正规创收必须办理营业执照，更没有规定小商小贩必须办理营业执照。古今中外、历朝历代都没有要求走街串巷、提篮小卖的小商小贩办理营业执照。甚至在抗战时期，连沦陷区的日寇都没有要求“提篮小卖拾煤渣”的小姑娘李铁梅办理营业执照。在《洪湖赤卫队》里面，有一个走街卖唱的小姑娘，到处演唱《手拿碟儿敲起来，小曲好唱口难开》等民歌，以赚取微薄的生存费用，当时当地的国民党政府也没有要求她办理营业执照。安徒生笔下那位卖火柴的小女孩显然也没有办理营业执照。现在的城市政府凭什么要求小商小贩办理执照？等生意做大了，人家自然会办理营业执照。南京的“石林商场”、“雨润集团”，还有安徽的“傻子瓜子”等等著名企业，都是从提篮小卖、无证经营开始的。（三）所谓“不交管理费”。政府收费本来就是非法的。《中华人民共和国宪法》仅仅规定公民有纳税的义务，从来没有规定公民有向政府交纳管理费的义务，税就是政府的管理报酬，税外收费完全违宪，不仅小商小贩们不应当交纳管理费，所有公民都不应当交纳管理费。最近几年，个体工商户大量倒闭，原因之一就是税外负担过重。如果让小商小贩承担各种各样的管理费用，他们中的一些人将会像安徒生笔下的卖火柴的小女孩一样陷入绝境；如果宽容一点，他们之中同样会产生一些能为社会和政府做出巨大贡献的企业家。（四）所谓“不纳税”。认定无照经营的小商小贩没有上税，完全是一种短视偏见。小商小贩或许没有交纳直接税，但是，他们同样在交纳间接税。崔英杰购买三轮车就包含了间接税。更重要的是，政府和富裕阶层，超额占用了本该由全体人民共同享有的自然资源，小商小贩未能享受到属于他们的那一份资源，少纳税或不纳税也天经地义。再说，政府不是鼓励灵活就业吗？政府为什么要鼓励灵活就业呢？因为小商小贩们的灵活就业减少了政府负担，减轻了社会负担，减轻了家庭负担，减少了小偷小摸，减少了乞丐，扩大了消费和商品流通，他们对社会的贡献其实也是很大的。崔英杰卖烤香肠，至少不需要以偷盗或者行乞谋生，至少扩大了香肠的消费量，拉动了香肠生产和猪类的养殖。（五）所谓“危害治安”。笔者在南京连续工作已经23年，几乎天天与小商小贩打交道，享受过小商小贩提供的便捷服务不计其数。比如，由于身体偏胖，自己擦一次皮鞋往往搞得气喘吁吁，还不一定擦得好，而让街边小商小贩帮忙，花一元钱，十分钟，十道工序，又漂亮又干净。再如，工作压力往往使人头晕脑涨，这时候到路边小商小贩那里吃几个望鸡蛋，头晕脑涨的感觉立即就没有了。23年来，笔者也与小商小贩发生过摩擦，但仅仅只有两次。两次都是因为自行车轻轻碰到了小商贩的家当而被他们训斥：“咳，看着点！”我的回到是：“你不能朝里边去一点吗？”仅此而已，算不上治安事件吧？根据笔者切身经历，23年享受了无数次服务，小小摩擦仅仅两次，说小商小贩妨碍社会治安是明显说不通的。北京的警官和检察官，也没有向法庭提出有关崔英杰曾经危害过社会治安的证据。三、是激情犯罪还是正当防卫？有人认为，崔英杰的行为是激情犯罪。这种观点不能成立。夏霖律师的辩护词证明，海淀区城管局及其城管大队是未经法定程序成立的非法组织，是没有法定执法权的非法执法的组织。庭审时放映的录像资料表明，这些非法执法的人员虽然号称代表政府，但没有出示任何合法执法的证件或者委托书，连非法制服也没有穿着。在庭审中，李志强的同案人承认，当时就是要“没收”崔英杰的三轮车。所谓“没收”必须使用暴力，或以暴力作威胁，没有暴力支撑，无法实施所谓的“没收”，实际上，他们也使用了暴力。他们的所谓“没收”不是为了上交国库，而是自己支配，庭审中，公诉人以及李志强的同案人未能证明李志强等人有上交国库的目的。而崔英杰的三轮车却是受宪法保护的合法的私有财产，这一点，事件的所有参与人都没有争议。因此，李志强等人的上述行为符合《刑法》第二百六十三条规定的抢劫罪的所有特征。《刑法》第二十条第一款规定：“为了使本人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”因此，崔英杰挥刀伤人的行为不是激情犯罪，而是正当防卫。四、李志强是革命烈士吗李志强被授予革命烈士称号，表明李志强等人抢劫三轮车的行为是革命行为。既然是革命行为，就不能适用刑法追究其抢劫罪。这在逻辑上似乎也说得通，但是，“革命”这一大前提能够成立吗？尽管李志强的行为的确具有革命的特征，即超越法律，使用暴力，但是不符合革命的原理。毛泽东说：“革命是暴动，是一个阶级推翻另一个阶级的爆裂的行动。”海淀区城管队的“革命”行动是针对谁的呢？小商小贩是一个需要用“暴动”和“爆裂的行动”推翻的阶级吗？历史上只有被统治者推翻统治者的革命，而没有统治者推翻被统治者的革命。因为统治者可以通过法律、使用合法的、程序化的暴力手段，实现自己的社会、经济、政治目的，而没有必要使用革命的手段，否则就是自乱阵脚。毛泽东搞“无产阶级专政下的继续革命”，造成的历史危害历历在目。统治者硬要搞“推翻”被统治者的革命，那只能叫反向革命。无论是毛泽东的“继续革命”，还是李志强的“街头革命”，实际上都是反向革命。“反向革命”也可以简称为“反革命”。 “反革命”有两种，除了“反向革命”，还有“反对革命”。从政治原理上看，统治集团及其成员，都可以，甚至应当成为“反对革命”的“反革命”，而不应当成为“反向革命”的“反革命”。正因为如此，中共中央于上个世纪九十年代就宣布，中国共产党已经从革命党转变成执政党，依法治国，依法行政，不再以革命的方式管理社会。与此相适应，《中华人民共和国刑法》早已废除了“反革命罪”，《中华人民共和国宪法》中“镇压反革命”的条款也早已被《第十七条宪法修正案》废除了。宪法、党章、中共中央现在都是反对革命的，然而，北京市海淀区人民政府却反其道而行之，坚持继续革命，将城市管理当作革命。正因为他们有革命的思想，才公然违反宪法，设立非法机构城管队，并让城管队以“打土豪、分田地”的姿态破坏法制，以革命的气概和威势打小贩、抢三轮。因此，李志强不是革命烈士，而是反向革命的牺牲品。李志强的“革命烈士”称号更加表明李志强等人的上述行为是抢劫而不是执法。五、应当避免的激情革命笔者本不愿意为崔英杰的行为作“激情革命”的政治论证。崔英杰事件本来就是一起法律事件，但北京市有关方面偏要将它与革命联系起来，将它上升为政治事件，笔者也只好进行政治分析了。崔英杰的行为具有革命的性质。第一，使用暴力；第二，针对统治者；第三，反抗一种不合理、不合法的制度。但是，崔英杰的革命不是有纲领、按计划进行的，而是盲动的、不计后果的临时冲动，因而只能称为激情革命，而不能称为理性的革命。崔英杰的激情革命也具有一定的合理性。崔英杰卖烤肠谋生是正当权利，面对强大的非法组织城管队，他的权利显然是不可能通过上访投诉、静坐请愿、游行示威、行政诉讼等正常的、非暴力的法律手段获得保障。崔英杰的激情革命也具有不合理性。尽管上访、行政诉讼等等方式，作用甚微，希望渺茫，但是你崔英杰毕竟没有尝试过。有些人宁愿终身乞讨上访，也不愿采取激情革命的方式，这些人的行为更值得同情。崔英杰的行为有没有起到革命的效果？从个人的得失上看，他的革命是失败了，从制度的变迁上看，他的革命是成功了。真正的革命是要改变制度，而不在于改朝换代，也不在于推翻政权。现在，央视也讨论如何疏导小商小贩了，城管的“革命威风”也减少了，政策可能要调整了，这些都与崔英杰的激情革命有关。但是，崔英杰的激情革命毕竟是一场悲剧，是应当避免而未能避免的悲剧。六、对各界的建议建议中共中央号召民群放弃革命思想，让他们充当依法维权的公民而不再充当“革命群众”和“革命人民”。并采取有效的政治改革措施，预防类似崔英杰的激情革命事件再次发生。建议各地政府放弃禁止小商小贩的政策，改禁止为疏导。特殊地域、特殊时段需要禁止的，也应当采取法律手段而不要采取反向革命的手段。首先要立法，然后要将执法权交给合法的执法机关。建议合法的执法机关严格依法执法，需要使用暴力强制执行时，应当首先向法院提出申请。建议小商小贩们理解城市管理的难处，主动配合合法的执法机关的合理疏导和合法禁止。建议北京市的有关立法机关依法撤销当地政府违法成立城管队的决定和授予李志强革命烈士称号的决定。建议有关辩护律师在后续的辩护中，依据《刑法》第二十条有关正当防卫的规定，改轻罪辩护为无罪辩护。建议全国人大常委会根据《宪法》第六十七条赋予的职权，启动特赦程序，赦免李志强等人非法执法、抢劫公民合法私有财产的犯罪责任。刘大生 2006年12月20日于南京求稗书斋（原载《自由生活》2006年12月20日）

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