凌维慈：政府信息公开的义务主体——兼论二审改判判决的影响

信息公开【遥远按】对于此类案件，笔者认为：必须秉持“谁制作谁公开”的基本原则——只要行政机关掌握的信息是由政府机关制作的，就由制作该信息的政府机关公开；行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的由其他行政机关制作的信息，由制作该政府信息的行政机关公开，但应当告知该信息的基本内容。国务院《政府信息公开条例》第17条以及各个地方的实施规定对政府信息公开的义务主体都进行了规定，但如何理解对同一份政府信息分别“制作、获取、保存”的不同行政机关谁应履行公开义务，这在理论和实务中都存在争议。本文试图选取上海市的典型案件进行分析，并以该案件在二审被改判、一审和二审法院对于公开义务主体的规定存在不同认识这一现象为契机，尝试结合二审法院改判后，其辖区范围内其他一审法院的类似案件，探讨二审判决对一审法院处理类似案件在判决思路上的影响。本文选取的案件并非是经过登载的指导性案例，而只是普通的经过二审改判的行政案件。因此，本文关注的是二审改判案件对一审类似案件的拘束力。并且，笔者对二审改判后类似案件的择取，鉴于公开案例获取的难度，并未全面搜索辖区内一审法院类似案件处理情况，主要依据该案件审判法官在判决书之外提出受到改判案件的影响这一因素，因此结论尚只在该案件上成立。一、案件基本情况徐某诉上海市黄浦区住房保障和房屋管理局（2009）黄行初字第118号，（2009）沪二中行终字第217号 [事实概要] 2009年3月10日，徐某向上海市黄浦区住房保障和房屋管理局（以下简称黄浦区房管局）提出政府信息公开申请，要求获取：一、申请领取上海市安仁街××号、安仁街××弄7号至12号房屋拆迁许可证的建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件；二、（略，本文不讨论）。黄浦区房管局于同日受理，同年3月27日发函告知徐某其申请的信息尚在办理中，需延期至2009年4月20日前提供。2009年4月2日，黄浦区房管局向徐某作出黄房管公开复（2009）第600号政府信息公开答复：“一、你申请的建设项目批准文件，请向黄浦区发改委申请；二、你申请的建设用地规划许可证，请向黄浦区规划和土地管理局申请；三、你申请的国有土地使用权批准文件，请向市土地管理部门申请；四、（略）。”徐某不服，向黄浦区人民法院提起行政诉讼，要求撤销黄浦区房管局作出的政府信息公开决定。争议焦点：申请领取房屋拆迁许可证时必须提交的材料是否属于黄浦区房管局信息公开的范围？即行政机关从相对人处获取的由其他行政机关制作的政府信息是否属于其公开的职权范围？ [一审判决要旨] 《信息公开规定》第14条第1款规定了“谁制作谁公开”的原则，该条第2款同时明确，行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由获取该政府信息的行政机关负责公开。该两款规定的内容属并列关系，符合其中任一条款之规定，行政机关即负有公开相关信息的义务。本案中，徐某申请公开的建设项目批准文件、建设用地规划许可证及国有土地使用权批准文件属于《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定的，拆迁人申请拆迁许可证时必须向房屋拆迁管理部门提交的资料。黄浦区房管局已核发本案所涉房屋的拆迁许可证，已从拆迁人处获取了上述文件，故黄浦区房管局答复徐铁华向其他行政机关申请公开，违反了《信息公开规定》，其答复的前三项内容应予撤销。 [二审判决要旨] 《信息公开规定》第14条对行政机关公开政府信息的职责权限范围作出了明确划分。根据该条第1款、第2款之规定，按照政府信息来源的不同，负有公开义务的行政机关亦有所不同：行政机关制作的政府信息，由制作该信息的行政机关负责公开；行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由获取该政府信息的行政机关负责公开。本案中，上诉人申请公开的建设项目批准文件、建设用地规划许可证及国有土地使用权批准文件，均系被上诉人之外的其他行政机关制作，被上诉人答复上诉人应分别向黄浦区发改委、黄浦区规划和土地管理局以及市土地管理部门申请，符合《信息公开规定》第14条第1款之规定。原审判决撤销被上诉人所作政府信息公开答复中第一、二、三项内容，适用法律不当。二、关于公开义务主体的不同理解（一）一审法院思路（1）《信息公开规定》第14条第1款和第2款属于并列关系：行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由获取该政府信息的行政机关负责公开；（2）徐某申请的三项信息属于《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定的拆迁人申请拆迁许可证时必须向房屋拆迁管理部门提交的资料；（3）黄浦区房管局已核发本案所涉房屋的拆迁许可证：房管局已从拆迁人处获取了这三项信息；基于此得出，房管局负责公开这三项信息。（二）二审法院思路（1）《信息公开规定》第14条第1款和第2款，根据政府信息来源的不同，区分了负有公开义务的行政机关，其建立的公开政府信息的职权划分的规则是：只要行政机关掌握的信息是由政府机关制作的，就由制作该信息的政府机关公开，行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息由获取该政府信息的行政机关公开，但排除其中由其他行政机关制作的信息。（2）上诉人申请公开的建设项目批准文件、建设用地规划许可证及国有土地使用权批准文件（即使可以证明房管局从拆迁人处获取了这三项政府信息），但属于其他行政机关制作的。基于此得出，应由制作该信息的行政机关公开。（三）相关学说本案的焦点是行政机关从相对人处获取的由其他行政机关制作的政府信息是否属于其公开的职权范围？学说上存在着两种意见： 1.权利保护考虑这种观点主要从保护申请人获取政府信息的权利出发，认为只要是行政机关所拥有的信息，就应该由其公开。至于其他行政机关制作的，制作机关的意见应通过行政内部的系统进行沟通。以周汉华为代表的信息社会与政府信息公开制度研究课题组，在其“公开条例建议稿”中提出，申请人可以向任何拥有政府信息的政府机关申请信息公开，而不仅仅是向起草制作该信息的政府机关申请，目的是防止政府机关之间相互推诿、踢皮球，使申请人无法得到政府信息，同时提出行政机关系统内部，被申请的政府机关在公开之前，可能必须征求该政府信息原始起草者的意见，这样也有利于加强各个政府机关之间的沟通和协商，健全政府信息资源管理制度。[1] 实务界（陈伏法法官）从国务院是否可以作为公开主体（将所有行政机关制作的信息都必须由制作机关来公开的理解的话，国务院作为非依申请公开的对象，其制作的信息无法申请公开）以及便民原则、诉讼经济出发，认为应当认可向获得该些信息的行政机关直接申请公开，至于是否予以公开可以由获取的机关与制作的机关进行沟通协调。并且大多民众关注的政府信息由上级行政机关所制作，若只能由该些制作机关公开，所引发的行政争议将会集中于其所在地的法院。[2] 林鸿潮从政府信息的概念中“制作或者获取”的内容的分析隐含着其他主体制作的与政府职责履行密切相关的信息也应属于本行政机关公开。他认为“制作或者获取”具体到每一个行政机关，它所需要公开的政府信息未必是自己制作的，可能是其他机关制作而与本机关有着密切联系的信息，例如上级机关发布由下级机关执行的规范性文件。而政府获取的他人信息主要是政府在履行职责的过程中，基于行政管理的需要，要求公民法人和其他组织提供的各种信息，以各类登记信息居多。[3] 2.审查能力考虑（多数说）《政府信息公开条例》发布后，主要的注释和释义文本采取了这种观点，认为应采取“谁制作谁公开”，因为制作机关更适合进行保密审查，而且确定具体的公开义务机关，有利于节约成本。胡超宏认为，同时掌握了某一政府信息的两个行政机关都公开该政府信息，增加社会成本，浪费资源。政府信息公开权限的分配、政府信息公开主体的确定，首先必须考虑的就是“谁更适合对某一政府信息进行保密审查”，因为制作该政府信息的最初制作者、采集者，对该政府信息的内容以及相关的背景资料了解得更清楚、全面、深入，也就能够依据这些材料更准确地判断公开该政府信息是否会泄漏国家秘密、商业秘密、个人隐私，危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，做出合理科学的决定。[4] （四）本案焦点分析针对本案的焦点，一审和二审的不同意见主要是针对《上海市信息公开规定》第14条第1款和第2款关系的理解。从法律条文的逻辑上看，一审将《信息公开规定》第14条的第1款和第2款理解为并列关系，即同一项政府信息如果既有制作机关又有从公民、法人和其他组织处获取信息的其他行政机关，那么制作机关和其他机关都负有公开该信息的义务，申请公开该信息的申请人向其中任何一个机关提出申请，该机关都有义务予以公开。本案中，建设项目批准文件、建设用地规划许可证及国有土地使用权批准文件是由房管局从拆迁人处获取的（拆迁人向房管局所提交的）、由其他行政机关作出的、作为拆迁许可证审批要件的文件，因此，制作这三项信息的黄浦区发改委、黄浦区规划和土地管理局，包括市土地管理部门以及获取了这三项信息的黄浦区房管局，都具有公开的义务。申请人向黄浦区房管局提出了申请，因此黄浦区房管局应履行公开的义务。然而，二审对于第1款和第2款逻辑上的理解，是认为第2款是第1款的补充，只要信息是某一行政机关制作的，无论其是否通过获取的方式为另一行政机关保存，仍由制作该信息的行政机关公开。获取政府信息的机关只有权公开从公民、法人和其他组织处获取的非由行政机关制作的信息。因此，本案中，建设项目批准文件、建设用地规划许可证及国有土地使用权批准文件，是由房管局从拆迁人处获取的由其他行政机关作出的信息，应由制作信息的黄浦区发改委、黄浦区规划和土地管理局以及市土地管理部门分别予以公开。可见，一审的判决更倾向于便民和保护申请人权利的考虑，而二审的理解更倾向于保密审查能力的考虑，采取了“谁制作谁公开”的原则。三、本案二审判决对类似案件的影响探讨（一）类似案件从审级的角度，二审改判后，辖区内的基层人民法院在以下这一案件中，认为是根据二审判决的精神做出的判决，那么“二审判决的指导精神”是什么呢？在事实关系不同、法律依据也有所差别的案件中，二审改判的判决对新的案件是如何产生拘束力的呢？姚某诉上海市教育委员会（2009）黄行初字第193号 [事实概要] 原告姚某于2009年4月20日向被告市教委申请获取“高等学校教师法定工作日的规定”、“高等学校教师法定工作时间的规定”、“高等学校教师上一课的规定”、“寒暑假期间加班工资计算办法或标准”的政府信息。被告于同日受理，并进行了相应检索，于2009年4月27日根据《政府信息公开条例》第21条第（三）项规定作出决定，告知原告其申请获取的政府信息被告未制作，该政府信息不存在。同时告知原告“高等学校教师除按规定享受全国年节假日外，还可按《教师法》和《高等教育法》的规定享受寒暑假。在寒暑假期间，高校教师加班工资的计算办法按《上海市人事局、上海市财政局关于本市机关、事业单位支付工作人员加班工资办法的通知》（以下简称《通知》）沪人[1995]23号的规定来执行。建议向上海市人力资源和社会保障局咨询，联系方式为64378292”。2009年4月29日被告将该政府信息公开申请答复书送达原告，原告不服，向黄浦区人民法院提起行政诉讼。争议焦点：《通知》是否属于市教委公开的范围？ [判决要旨] 原告申请获取的政府信息前三项依法属于被告教育行政管理职责范围，被告经查索，发现其未制作过上述政府信息，据此被告认定该政府信息不存在。原告申请公开的第四项政府信息—“高等学校教师寒暑假期间加班工资计算办法或标准”，不属于本市教育行政管理范围，被告虽认为其“不存在”，但在查明原上海市人事局、上海市财政局曾制定《通知》的文件后，告知原告应向上海市人力资源和社会保障局索要相关政府信息，同时告知该局的联系方式，认定事实基本清楚。另外，《政府信息公开条例》第21条第（三）项的规定涵射了两种情形，“政府信息不存在”以及“依法不属于本机关公开”，该条还要求行政机关能够确定政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称和联系方式。本案中，原告申请公开的四条政府信息分属不存在及不属于被告公开两种情形，被告在查明第四项政府信息应由上海市人力资源和社会保障局公开后，告知原告该机关的名称及联系方式，被告作出被诉政府信息公开决定适用法律正确。（二）何种影响以及“保存”的概念 1.关于第四项信息法院判决的思路（1）“高等学校教师寒暑假期间加班工资计算办法或标准”不属于本市教育行政管理范围；（2）查明其他行政机关（人事局、财政局）曾制定《关于本市机关、事业单位支付工作人员加班工资办法的通知》，高等学校作为事业单位，寒暑假期间高校教师加班工资的计算办法按该《通知》执行；（3）根据《政府信息公开条例》第21条第（三）项的规定，第4项信息应由制作《通知》的人事局和财政局公开，“依法不属于市教委公开”，并告知了原告上海市人力资源和社会保障局的名称及联系方式，适用法律正确。 2.对“谁制作谁公开”原则的适用本案的事实关系与徐某案件有所不同，徐某案件被申请的信息是行政机关从外部相对人处获取的由其他行政机关制作的，作为本行政机关审批要件的文件，而本案相对人申请的第四项信息，是其他机关制作的，本行政机关也保存的信息。根据案件主审法官事后表示，经一审法院合议庭审查，市教委保存有《通知》的文件，如果依据这一事实的话，其实合议庭应就《通知》是否属于《政府信息公开条例》第17条所言的“行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息”，是否由其“保存”以及究竟应由制作机关还是由保存机关负责公开展开解释。但合议庭并没有在判决书中明言这一事实，也未尝试对《政府信息公开条例》第17条关于公开义务机关的规定进行解释，而直接采取“谁制作谁公开”的认定标准。判决书中合议庭的判断是，具有和该政府信息有关的行政管理权限的行政机关就是公开该信息的行政机关，即谁享有制作的权限，谁就应当履行公开的义务。合议庭的理解是，既然能清楚地作出此项判断，那么根据二审法院已经确立的“谁制作谁公开”标准，也就无需对其他事实和要件（获取与保存）进行讨论。因此本案判决对徐某案件二审判决的遵循，在于对其所解释的《信息公开规定》第14条第1款和第2款关系的要点：只要信息是某一行政机关制作的，无论其是否通过获取的方式为另一行政机关保存，仍由制作该信息的行政机关公开。因此只要能证明该信息是其他行政机关制作的，其他的要素不必具有相同性，就可以判断应由制作该信息的行政机关公开。因此，合议庭并未解释《政府信息公开规定》第14条中的制作机关与保存机关谁是公开义务机关，而是根据“谁制作谁公开”原则，只要找到制作机关，就以制作机关为公开义务机关，根据《政府信息公开条例》第21条第（三）项做出了判决，认为第四项信息属于“依法不属于本行政机关公开”的信息。另外，本案件中，第四项信息与市教委的管理职权范围的关系还值得进一步探讨，原告申请“寒暑假期间加班工资计算办法或标准”的政府信息，根据法院的认定，以此为关键词尽内部网检索义务，未有相关信息；寒暑假期间高校教师加班工资的计算方法按人事局的《通知》执行；然而，《通知》中对支付加班工资的情况仅分为：正常工作时间后、休息日、法定休假日三种情况，寒暑假期间属于哪种情况，其界定的职责应属于市教委，这也是“按……执行”的实质内涵，因此似乎不应简单地认为该信息不属于市教育行政管理范围。 3.“保存”的含义国务院制定的《政府信息公开条例》第17条与《上海市政府信息公开规定》第14条存在细微的差别，即《政府信息公开条例》规定“行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开”。这里“保存”的概念，仅从字面上就与上海市规定中的“获取”有所不同。如果《政府信息公开条例》第17条的规定不遵从“谁制作谁公开”原则，制作机关和保存机关都具有公开的义务，相对人向其中任何一个机关申请，该机关都具有公开的义务。但是，由于行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，保存该信息的机关即包含有制作机关又包含有获取信息的机关，这就出现了与上海市规定不同的情况，即当某行政机关从公民、法人和其他组织获取了一项由其他行政机关制作的信息，本行政机关和制作该信息的机关应都保存有该项政府信息，在上海市规定的14条中，即使不遵从“谁制作谁公开”原则，也只会出现申请人要哪个机关申请，哪个机关就有公开的义务，而国务院的规定中，当获取信息的机关和制作机关都保存有该份信息的时候，获取信息的机关和制作机关就同时都具有公开义务。这就要求在法律上还必须解决，当两个或多个行政机关同时具有公开义务的时候，是否采取相对人提出申请的机关作为公开义务机关，如果相对人向两个或多个机关提出申请，为了节约行政成本，是否应在法律上确立“选择其一”的标准？附：法律条文《上海市政府信息公开规定》第二条（定义）本规定所称的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。第十四条（公开的职责权限范围）行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由获取该政府信息的行政机关负责公开。负有政府信息公开义务的行政机关被撤销或者发生变更的，由承受其职责的行政机关负责原行政机关政府信息的公开。法律、法规、规章对政府信息公开的职责权限范围另有规定的，从其规定。第二十三条（答复）对公民、法人或者其他组织提出的政府信息公开申请，行政机关应当按照下列规定分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。（三）申请内容不属于本规定的政府信息范围的，应当告知申请人并说明有关情况。（四）申请公开的政府信息属于本机关职责权限范围，但本机关未制作或者获取的，应当告知申请人该政府信息不存在。（五）申请公开的政府信息不属于本机关职责权限范围的，应当告知申请人不属于本机关公开；对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人公开机关的名称、联系方式。《政府信息公开条例》第二条　本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。第十七条　行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。第二十一条　对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。《城市房屋拆迁管理条例》第七条　申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。《上海市人事局、上海市财政局关于本市机关、事业单位支付工作人员加班工资办法的通知》五、在支付工作人员正常工资报酬外，按以下标准支付加班工资： 1.正常工作时间后安排工作人员延长工作时间的，支付不低于本人日工资的150%的工资报酬； 2.休息日安排工作人员工作的，支付不低于本人日工资的200%的工资报酬； 3.法定休假日安排工作人员工作的，支付不低于本人日工资的300%的工资报酬； 4.加班满八小时的，按加班工资标准全额支付加班工资；加班满四小时的，按加班工资标准减半支付加班工资。【作者简介】凌维慈，单位为华东师范大学。【注释】[1]周汉华主编：《政府信息公开条例专家建议稿—草案、说明、理由、立法例》，中国法制出版社2002年版，第63-64页。[2]http://fufa3310.fyfz.cn/blog/fufa3310/index.aspx?blogid= 504433陈伏法博客，2009年10月29日浏览。[3]莫于川主编：《中华人民共和国政府信息公开条例释义》，中国法制出版社2008年版，第31页。[4]莫于川主编：《中华人民共和国政府信息公开条例释义》，中国法制出版社2008年版，第109-110页。

律师名博

> 律师 > 律师名博 >

凌维慈：政府信息公开的义务主体——兼论二审改判判决的影响

频道精选

最火资讯