政府规章对“追究刑事责任”的表述
来源：取法乎上 作者：取法乎上 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：《上海市餐厨废弃油脂处理管理办法》第三十一条第二款规定“任何单位或者个人擅自从事餐厨废弃油脂收运或者处置活动，扰乱市场秩序，情节严重的，依法追究刑事责任。”我认为用“扰乱市场秩序，情节严重的，依法追究刑事责任”这一表述替代规章常用的“构成犯
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《上海市餐厨废弃油脂处理管理办法》第三十一条第二款规定“任何单位或者个人擅自从事餐厨废弃油脂收运或者处置活动，扰乱市场秩序，情节严重的，依法追究刑事责任。”我认为用“扰乱市场秩序，情节严重的，依法追究刑事责任”这一表述替代规章常用的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”表述并不妥当，理由如下：一、第三十一条第二款的表述是指引条款，但存在指引失误。规章认为，“擅自从事餐厨废弃油脂收运或者处置活动”，是一种“扰乱市场秩序”的具有社会危害性的行为，如情节严重，可依法追究刑事责任。刑法对“扰乱市场秩序罪”的规定见于刑法第二编第三章第八节。该节中与“擅自从事餐厨废弃油脂收运或者处置活动”这一行为所侵害客体与行为特征相符合的是刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定。规章第三十一条的结构为：第一款是对“擅自从事餐厨废弃油脂收运或者处置活动”的界定以及相应的行政制裁；第二款为对擅自收运、处置可能引起刑事责任的规定，从第二款的文意可推断出违法行为的社会危害性如果达到了必须追究刑事责任的程度，应当按照刑法的第二百二十五条追究刑事责任。因为规章所指向的受侵害客体与刑法第二百二十五条对非法经营行为的规定中关于侵害客体的内容一致。刑法第二百二十五条对非法经营罪作具状描述的同时又规定了符合刑法描述的行为必须至少具备“扰乱市场秩序，情节严重”的条件，才能追究刑事责任。同时该条强调了非法经营罪入罪前提是经营行为“违反国家规定”；根据刑法第九十六条的规定，刑法“所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，如果要对社会危害性严重的“擅自从事餐厨废弃油脂收运或者处置活动”以非法经营罪追究刑事责任，该行为所违反的规定不能来自规章本身。而规章第三十一条第一款却显示，“擅自从事餐厨废弃油脂收运或者处置活动”所违反的规定是指规章第七条第五款与第九条第三款的规定，并不符合刑法第九十六条的规定。因此，规章第三十一条第二款在“依法追究刑事责任”之前限定了“扰乱市场秩序，情节严重”这一表述，一方面是指向了对刑法第二百二十五条的适用，另一方面又不能满足刑法第二百二十五条规定的犯罪构成。在指引中存在失误。二、规章中涉及刑事责任的条款应为警示性条款，否则超越立法权限。我认为，在制定规章中涉及刑事责任的警示条款时，采用目前的表述属于超越立法权限。政府规章原则上不应对违法行为是否构成刑事责任作出表述，尤其不应对违法行为社会危害性程度和侵害客体作类似于刑法对具体类罪规定的描述。规章对涉及刑事责任的表述应限于满足“警示”或“提示”功能，政府规章中经常出现的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等表述是警示条文，目的在于提醒潜在违法行为人，其违反本规章的行为可能不仅仅受到因违反规章而招致的行政惩处，还会受到超越本规章可评价的范围的负面评价；通过警示起到威慑与阻遏的效果。本件规章在原来常见的表述，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”、“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”中，加入了新的关于行为侵害客体的内容，即表述为“扰乱市场秩序，情节严重的，依法追究刑事责任”，由此改变了原来“构成犯罪的，依法追究刑事责任”警示性条文的功能界定，而直接传达指引向适用刑法某具体条文的意图。尽管这种意图对司法工作人员不具有约束力，也不会直接在司法文书中引用，但从立法本身而言并不妥当。规章的功能并不应包含指向如何具体适用刑法条文。如果从规章的表述中能够推断出规章意图在待评价行为与特定刑事法律关系客体间建立起联系，该表述的实质就是采用效力位阶不足的成文法具体规定取代司法机关工作人员依据刑事实体法规范作出的业务判断，这就显然超越了立法法为规章设定的立法权限，违反了立法法第七十三条第二款的规定。
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