“实际施工人”的法律梳理与解释
来源：李建科律师 作者：李建科律师 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：工程建设 “实际施工人”的法律梳理与解释 ------对《司法解释》第二十六条的评析 李建科律师 一、司法实践界定混乱、裁判不一 、利益失衡，有悖法意与目的。 2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下
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工程建设 “实际施工人”的法律梳理与解释 ------对《司法解释》第二十六条的评析 李建科律师 一、司法实践界定混乱、裁判不一 、利益失衡，有悖法意与目的。 2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定对于实际施工人在追索工程款诉讼中扩大被告对象范围，促使实现实际施工人权利方面具有极其重要的意义。但是，在实际诉讼操作中，对于如何准确认定、确定实际施工人，即只有先确定实际施工人，才能考虑和确定其权益问题，而对此，律师及法官等各社会主体有不同的理解，司法裁判也标准不一。因此，须立足于当前的法律框架体系做出解释。 二、“实际施工人”的法律渊源梳理 《解释》中“实际施工人”的概念分别出现在第一条、第四条、第二十五条、第二十六条四个法律条文中，要了解《解释》中“实际施工人”的概念，应当对相关法律法规中对建设工程施工合同中的主体概念进行对比、分析。 （一）、法律、行政法规中的主体概念：发包人、承包人、施工人、总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人、转包人、违法分包人。 1、发包人与承包人 《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。2、施工人、总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人《合同法》在建设工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。 3、转包人 《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称转包是指：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为：建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。司法实践和学者认为：转包的表现形式主要有以下几种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包；三是总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的；四是分包单位违反分包规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。 4、违法分包人 《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。上述主体的概念，与《建筑法》的相关概念相对应并相容、周延、自洽、融洽得以解释，且均在法律、行政法规的框架体系内进行法律解释。 （二）、《解释》中的主体概念：转包人、违法分包人、总承包人、承包人、实际施工人。1、第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。2、第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 上述《解释》第一条规定的是认定合同无效的情形；第四条规定的是行为无效的情形，即承包人非法转包建设工程无效、违法分包建设工程无效、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，涉及的实际施工人是指没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人；第二十五条规定将实际施工人与总承包人、分包人并列表述，其目的在于保障建设工程的质量；第二十六条规定是对实际施工人的权益保护的规定，实质特别规定了实际施工人与转包人、违法分包人、法宝人之间的程序上的权利义务关系。但是，该四条并没有明确实际施工人概念----内涵与外延。综上，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，并与其他法律、行政法规的相关概念相互自洽，不应包括转包、违法分包的承包人，而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第一、四、二十五、二十六条出现，但是，该四条并没有明确实际施工人概念----内涵与外延，进一步言之，《司法解释》有无此概念的设定权、对之又该如何厘定和解释。三、法律规范属性分析和解释 《司法解释》第二十六条共两款，第一款是程序性法律规范，规定的是实际施工人与转包人、违法分包人之间程序性的权利和义务系关系，并不涉及实体权利和义务系关系，实体权利义务必须依据相关法律法规和条款；第二款第一句仍然是程序性法律规范，规定的是实际施工人与转包人、违法分包人、发包人之间程序性的权利和义务系关系，并不涉及实体权利和义务系关系，实体权利义务必须依据相关法律法规和条款；第二款第二句则是实际施工人与发包人实体权利义务关系且仅限于范围，更加突出和强调了对实际施工人的直接保护、对农民工的间接保护。因此，该条两款总体上仅是程序性法律规范，其目的在于通过程序性权利义务的规定保护实际施工人的实体性权益，至于是何种性质的实体性权益还必须依据相关法律法规。同时，也表明实际施工人的概念在《解释》中出现具有合宪性，但却不适用合宪性解释。可见，对于实际施工人概念的内涵与外延的界定，则是程序法的框架体系内的目的解释。（1）实际施工人的内涵与认定 综上所述，实际施工人，是指非法转包、违法分包的承包人。其基本特征或认定标准是：①非法转包、违法分包是前提；②上位合同不是必然全部无效，否则，与《解释》25条相冲突；③与非法转包人、违法分包人签订的合同无效；④诚信、全面、适当、实际、亲自履行完毕无效合同的全部义务；⑤与作为建设单位的发包人之间不存在建设工程施工合同关系，也没有形成事实上的权利义务关系；⑥无效合同的法律后果适用《合同法》的相关规定。 （2）实际施工人的外延 基于上述认识，实际施工人的表现形式有以下两种， ①非法转包的承包人；②违法分包的承包人。 （3）建设工程施工合同领域无效合同的样态或类型 据上述分析，建设工程施工合同领域的无效合同就存在两种样态或类型---存在实际施工人的无效合同和不存在实际施工人的无效合同。前者是指非法转包、违法分包的无效建设工程施工合同，后者是指指不存在非法转包、违法分包的无效建设工程施工合同，但是，无效的法律后果都适用《合同法》的规定。总之，实际施工人，必须置于程序法框架体系内进行目的解释，才能厘清其在实体法中的法律关系并与《合同法》合同无效的法律后果相衔接和相融恰，也才能在法律框架体系内保护和保障其合法权益，保证建设工程市场的健康发展，避免市场主体因违法而获利收益。 注:2016年12月24日，陕西省法学会建筑法学研究会2016年年会暨第五届学术研讨会在西安建筑科技大学举行，该文为作者在陕西省法学会建筑法学研究会2016年年会暨第五届学术研讨会发言摘要。
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