| 据说自然法学者有时候相信法律天生就是善的、正确的和正义的。我不知道是否有哪位法学理论者可以被公平地理解为相信了这一点，但我们已经看到，阿奎那拒绝了这个思想。此外，有人说自然法学者曾经主张，在法律与道德之间存在着“必然的联系”。这是一个宽泛得多的学说。即使在法律与道德之间存在着某种必然联系，这也并不保证法律就满足那些可以对它做出恰当判断的标准。但是，如果存在这种联系，它们就可以解释，为什么法律与道德会采用相类似的词汇。它也许还可以解释，什么东西可以将法律与其他具有类似内部结构的社会制度区分开。我们现在开始考虑这类主张。美国法学家富勒（Lon Fuller, 1902-78）[1]按照法律的目的性特征，勾画了把法律与道德联系起来的论证。[i]无论法律可能涉及其他什么东西，它都是用来调整行为的。除非我们75假定有某些规范被那些有能力服从它们的人所服从，否则我们就不具备法律体系。不仅如此，制定法律是为了大规模地调整行为，这就要求一般性规则，而不是那种无法预测的特设法律判决。这个规则必须不能太过频繁地改变，必须要由官员向其适用人群解释，并且能得到该人群的合理理解，否则不可能指望它们能够提供规则性指导。它们必须是前瞻性的，而不是溯及既往的，因为没有人能够改变过去的行为。它们必须不蕴含不一致的要求，并且其要求的行为不能超越其管辖者的能力。除非类似这样的条件得到满足，否则法律不能够实现其实质性功能：为行为提供一般性指导，人们实际上可用这种指导来调整自己的行为。富勒主张，若做不到这点，我们所得到的东西就远非法律。这就是富勒称为的“法律的内在道德”。统治者必须满足以法律调整行为这一事业而产生的诸种原则，否则就无法实现那个一般性目的。这些原则因为隐含在法律的概念或本性之中，所以相当于一种“内在”道德。由于它又为评价官员的行为提供了一种标准，所以它是一种“道德”。法律的内在道德要求法律是可遵从的。这显示了将其规范视作“道德”规范的另一个理由。人们一般认为，如果个人因没有遵从无法遵从的法律而惩罚他，那么这是不正义的。公平要求个人得到公平的提醒——有机会知道什么是对她的期待，并且根据那个知识来决定做什么。因此，富勒可以理解为是在表示，法律的概念隐含了某种正义原则。这解释了法律为什么不是一个“非道德的数据”，而是总是值得尊重的成就，无论它在其他方面可能多么有缺陷。如果法律的内在道德得到了尊重，那么就避免了法律某种形式的不正义。因此，富勒表明，法律的内在道德解释了忠诚于法律的义务。76富勒的理论可以看成有三个部分。第一部分主张法律的概念隐含某些原则。第二部分主张这些原则构成了一种道德。第三部分则主张，只要这些原则受到违反（对此明显是一个程度的问题），我们就不具备法律。富勒将其观点视为现代版本的自然法，但它只是“程序的”而非“实质的”。他同意法律是道德上可错的。然而，他认为法律是可遵从的。只要不可遵从，它就不能算作法律。这个主张看来并不为真。溯及既往法[2]对于在其制定前实施的行为提供刑事制裁，这看来是不正义的，但看起来它们并不因此而减少其法律的成色。同样，施加“严格责任”[3]的法律，使个人因其无法预测效果之行动而受法律诉讼，施加“替代责任”[4]的法律，使个人因其无法完全控制的他人行动而受法律制裁。这些法律都是可以反驳的，但并不因此而减少其法律成色。如果个人只是为行为提供指导，那么他并没有成功地制定法律——即使他成功地将行为纳入他想要的轨道。某个东西孤立地看并不是法律，但可因其在法律体系中占据的地位而被确认为法律。除非一个体系的规则得到普遍遵从，否则我们不能把它看作起作用的法律体系。如果它们必须得到普遍遵从，那么它们必须是可普遍遵从的。但是我们不能从这点得出，一个体系中的每条法律都是可遵从的。某些无法遵循的规则通常被算作法律，假若不把它们算作法律，那么这种做法看来就是一个随意的口头立法。富勒的第三个主张也宣告失败。富勒提出了另一种方式来理解他的第三个主张，即，包括不可遵从规则之法律缺乏“合法条性”（legality）的某些特性。但我们并不清楚，应该如何来理解这一点。如果它不过是意味着，相对于所有规则是可遵从的体系而言，这种体系是较坏的——较不公正的，那么这相当于对那个法律体系的一个道德批评。但是富勒并没给我们任何理由认为，因为那个理由，那个不公正的规则体系就说不上是法律。富勒也许做出了如下推理。如果一个体系的规则在很大程度上无法遵从，那么它不可能在调整行为上取得成功；在那个情形中，我们就不具备77法律体系。他也许从这点推出，在体系纳入无法遵从的规则的意义上，那个体系占有较少的法律特征。但这个推理是无效的。没有头发的人是秃子，但是我们不能由此得出，掉根头发的人在部分程度上是秃子。无论如何，富勒的第二个主张看来与我们的关注更为相关。他把隐含在法律中的那些原则看作一种道德。但正如富勒所做的，个人从法律观念中抽取的那些原则是相关意义上的道德标准，这是可疑的。为了理解这点，我们必须再后退一步，考虑富勒的第一个主张，法律的目的性特征产生了调节法律的创造与执行的原则。如果有人希望通过一般性规则直接调节行为，那么他必须遵守类似于富勒所描述的原则，这些是社会工程学原则。人类活动的形式隐含有这样一些原则，这一观念并不是说不通的。例如，这对电气工程学可以同样为真，但这对于战争、职业杀手、奴隶财产和系统的种族灭绝也可以同样为真。把调节此种形式的人类行动的该种原则称为“道德”，这也许有某种意义，但这个术语有误导性。因为这些原则可能与公平、正义或其他道德标准没有规则性的关系。它们关注有效性，我们并不能以道德术语来表达它们。我们没有任何理由认为，暗杀者之所以违背了道德原则，是因为他无能，从而无法完成他的谋杀任务。类似地，富勒并没有向我们提供任何理由使我们相信，那些没有使得规则可遵从的人是在行不义之举。富勒称之为78“法律的内在道德”，与用来对法律做出恰当判断的道德标准，两者之间若被认为存在着联系，那是因为我们假定不可遵从的法律规则会被强行。统治者因其规则无法遵从而不正义地行动时，这个不正义不止是制定了这种规则，还包含惩罚没有遵从不可遵从规则之人。但这并不是富勒所确认的规则中的那种缺陷。他也没有表明，“强行不可遵从之规则”这种不正义，如何能从法律概念中推衍出来。富勒讨论的这种规则之缺陷，相当于挫败个人自己所设定的目的。这在有时候也许是可遗憾的，但其本身并不是一个不正义的问题。富勒并没有在道德与法律之间找到任何必然的联系。尽管富勒的论证看起来失败了，但我们不能推断其策略是不可靠的。为了发现法律根据与道德标准之间的联系，还有人做出了其他尝试。令人惊奇的是，最有希望的尝试竟然是由哈特做出的。尽管哈特表示，“法律与道德或实然的法律与应然的法律之间并没有任何必然的联系”，[ii]但恰恰是他发展了一种正义理论，在一个方面很类似于富勒的法律的内在道德理论。哈特声称，有种正义原则隐含在法律概念之中。有一种法律与道德关系之观念受到最广泛的接受，而哈特的理论对之提供了一种理论性论说，其理论因此特别重要。[1]美国法学家，毕业于美国斯坦福大学法学院，长期从事教育事业，曾先后任教于俄勒冈大学、伊利诺斯大学、杜克大学，最后三十年在哈佛大学教授合同法和法理学（任卡特法理学教授），1972年退休。在法理学领域富勒作为战后新自然法学的主要代表人物闻名于世，其主要法理学著述有：《美国的法律现实主义》（1934年）、《法律在探讨自己》（1940年）、《法理学》（1949年）、《实在主义与对法律的忠诚：答哈特教授》（1958年）、《人类的目的和自然法》（1958年）、《对内格尔教授的答复》（1958年）、《法的自相矛盾》（1958年）、《法律的道德性》（1964年初版，1969年修订版）、《法的虚构》（1967年）、《作为社会控制的法律和作为人类相互关系工具的法律》（1974年）、《社会秩序的原则》（1981年）等。——译者注[2]效力及于其生效以前所发生的事件和行为的法律。在美国这一类法律并非一概违宪。——译者注。[3]指一般由制定法规定的，无论当事人尽到怎样的注意或采取任何的预防措施，只要损害发生则必须承担责任，责任承担与有无实际过错或损害意图无关。——译者注。[4]英美法上指被代理人对其代理人在授权范围内的行为所应承担的责任。在被代理人对代理人的欺诈行为不知情时，虽然他在普通法上并不为代理人的欺诈陈述承担责任，却仍可以根据1967年《虚假陈述法》而认为被代理人应承担该责任。——译者注。[i] Lon L. Fuller, The Morality of Law (New Haven and London:Yale University Press, 1964), chap. II。[ii] H.L.A.Hart, “Positivism and The Separation of Law and Morals”, HarvardLaw Review 71 (1958) 593-629和注25；比较Concept, p. 253。摘自《伦理学与法治》第二章 “法律的内在道德”一节 |
