| 哈特遵循古老传统，把正义看作是“类似情形类似处理”的问题。[i]但这需要解释。有无数方式把情形归为类似的或不类似的，因为任何一组集合都共享一些特征，而不共享另一些特征。因此，哈特说，“类似情形类似处理”这个最低的规训（bare precepts），必须补充一种准则，它决定情形是相似还是相异。我们还能够走得更远。对于我们所确立情形簇中的那些情形，我们如何处理也是有影响的；例如，79我们是回报乐善好施者并且惩罚强奸者，还是相反。正义观念不仅要求情形的归类方式，还要求对相应处理提供指导。人们持有的正义观念各有不同，由此，情形的何种相似与相异在道德上有关，各种不同情形应如何处理，各人对此所见各异。如果存在可靠的正义原则，那么并非一切都行。就情形的归类和处理而言，有些方式是正义的，另一些则不是。哈特讨论了正义问题会出现的两种一般语境。对应于“实质正义”与“程序正义”这一常见区分，我们既判断法律本身的正义，还判断法律适用的正义。我们在此主要关注哈特正义理论的“程序”方面：这部分关注法律适用于特定案件的正义，或说法律的执行正义。哈特讨论法律本身之正义时，拒绝了“正义相当于服从法律”这一不可行的观念。哈特表示，我们可以明智地判断法律为不正义的，有时候我们还能可靠地这样做。如果情况是这样，那么希望从正义观点来评价法律的人，就必须诉诸于法律并不自动地尊重的那些标准。哈特假定这些标准必须独立于法律，这是非常可行的。如果法律以道德上不可接受的方式在人与人之间做出区分，比如黑人得到的尊重比白人少，那么我们就把它判断成不正义的。然而，哈特相信，对于把法律适用于特定案件之正义而言，这并不成立。那么，法律就提供了恰当的基础来决定，哪些案件要相似地处理，哪些案件要相异地处理，以及要如何处理。哈特的程序正义观念是这样的：（只要有可能）它要求严格服从法律。哈特的程序正义有两部分。一部分是严格服从法律的标准。这个观念在80法律理论内是随处可见的，本身就有权值得讨论。哈特立场的另一部分是，这个正义原则可以从法律概念本身中提取出来。因为这相当于主张在法律与道德原则之间存在着“必然的联系”，所以这可以归为某种形式的“自然法”。无论如何，许多法律理论者看来与哈特一样，认为从法律概念中，至少在“把类似情形类似处理”这一观念适用于程序正义的语境中，能推出这样一个原则。哈特理论的这一方面值得仔细的审视。这还有助于解释，哈特和其他人如何理解法律的执行正义原则。严格服从的标准蕴含着，如果因官员没有以法律规定的那种方式处理案件，因此其行动不在法律之内，故其行动是不正义的。但这必定是有条件的。正如哈特和其他人所承认的，正义不仅关注法律的执行，还关注法律本身。有些原则可以用来判断法律，可能以下述方式与官员行动相关。法律若是正义的，就很可能蕴含着很强的道德理由来尊重它。法律若是不正义的，就很可能蕴含着很强的道德理由不尊重它。法律之不义若足够严重，从道德观点看，违背它就是能得到辩护的——甚至也许是被要求的。但严格服从标准要求忠实于法律，至少对负责适用它的官员来说是如此。因为严格服从标准不需要被认为是“绝对的”，所以它与“道德可以允许甚至要求背离法律”这一观念是相容的。严格服从标准可以被压倒。然而，个人若把严格服从标准称为正义原则，则意味着背离法律必须得到辩护，并且仅仅在例外的环境下，由强有力的道德考虑才能得到辩护。不仅如此，这个标准对于评价官员的行动若有任何影响，就必须能够压倒相冲突的道德考虑。它若有道德杀伤力就必定蕴含着，至少综合来看，正义有时候要求官员服从法律，81即使这个法律是不正义的，或者在道德上是有缺陷的。程序正义的一般性观念和哈特对它的解释援引了这个重要观察：不正义不仅仅可以由遵从法律，还可以通过不公平地适用法律而产生。考虑“要求黑人使用分离的公共设施”这一法律。无论如何，因为为黑人提供的公共设施比为白人提供的要差，这种隔离表达了对黑人低劣于白人这个观念的官方接受，因此这个法律是不正义的。假定黑人因为使用了为白人准备的浴室，据此法律而被判有罪。由于法律歧视黑人，这种适用就相当于一种不正义。然而这个不正义还可以由该法律适用到特定情形的某种方式而加倍严重。这个被判有罪的黑人也许受到了不同寻常的严酷处置。他因此受到了额外的惩罚，相应地就有两个抱怨的根据：一是因处于歧视性规则之下受罚之不正义，另一是按照道德上不可接受的根据选出受到特别坏的处置。类似这样的例子支持这样的观念：不正义不仅仅可以由法律本身所产生，还可以由适用它们的方式所产生。按照哈特的程序正义理论，它们涉及到道德原则的冲突。如果强行不正义的法律，那就是行不义之举。但是，按照严格服从的标准，如果不强行这个法律，那么也是行不义之举。我们在这样的情形中可以看到官员所面临的道德困境。无论个人如何决定，都会行不义之举。从道德观点而不是法律观点来看，法官或其他官员没有遵从法律能够得到辩护，这是可能的。按照哈特的观点，如果遵从法律产生的不正义比背离法律产生的不正义要更坏，那么情形很可能就是这样。我将论证严格服从标准是错误的，还将进一步表明，为什么与之类似的东西在有些情形中能够为真，尽管不是在所有情形中。但是首先我得解释，严格服从标准为什么是如此的严格。82哈特和支持这个标准的其他人明显相信，这个原则能够普遍地适用。我并不是意指他们把它看作“绝对的”，看作总是超越其他道德考虑的。如我们已经见到的，他们若考虑法律本身的不正义，就能允许这个原则某些时候被打破，以避免遵从那个法律产生更坏的不正义。但是他们相信，官员只要未能遵从要负责执行的法律，就违背了一种正义原则。对此原则的适用再没有规定任何其他条件。这大大超越了这个观念，即法律适用的正义多少有点独立于法律本身的正义。例如，像隔离案件的例子中，我们能够看到，不仅仅不公平地适用法律会产生不正义，遵从法律也同样会产生不正义。然而，这并不意指，负责执行法律的官员对法律的每个背离都是一种不正义，是破坏一个可靠的道德原则，尽管哈特和其他人的理论蕴含着这点。现在我们来看看这是如何出现的。哈特提出，“在不同的案件中公正地适用一个法律不过就是要严肃地对待这个主张，即在不同案件中适用的是相同的一般规则，不带偏见、利益或者反复无常”[ii]，从而支持严格服从的标准。他进一步说，“这样，在由一般性规则组成的法律的概念本身中，有某些因素阻止我们这样对待法律，好像法律在道德上是完全中立的，与道德原则没有任何必然的联系。”[iii]我们可以用下述方式来重构哈特这个未完成的论证。任何法律体系必然包括一般性规则。个人只要适用一般性规则，就不可能不相应地按照其规定的那个准则来判决案件。人们在这样做时，对落入同一规则之下的案件之处理就是相同的，对落入不同规则之下的案件之处理就是不同的；这也就是说，个人按照法律所要求的那种方式，做到类似情形类似处理。但正义就在于类似情形类似处理，因此个人在适用法律时所做的事情就是83正义所要求的事情。因此，法律的概念本身蕴含着将法律适用到特定案件的正义原则。这个原则就是严格服从法律的标准。这个论证是不可靠的。我们一开始就承认，类似情形类似处理需要诠释，因为如果存在可靠的正义原则，那么并非一切都可以。正义是要以统一的或规则的方式来处理特定案件，但并不是所有这类方式都是正义所要求的，或甚至是被正义所允许的。哈特看来表明的东西只是，遵从法律相当于以规则的或统一的方式处理各种案件的一种方法。但他并未表明，以法律所规定的方式处理各种案件的那种方法就是由正义原则（包括一种程序正义原则）所要求的，或甚至是被其允许的。以规则的或统一的方式处理各种案件也许是正义的必要条件，但不是充分的条件。遵从法律涉及到以规则的或统一的方式处理各种案件，我们从这个事实无法推出做了任何类型的正义之举。这意味着哈特的自然法论证失败了。哈特对于“法律概念本身与道德原则具有某种必然的联系”这个结论，并没为我们提出任何好的论证。不仅如此，我们有理由相信，任何这类论证都将失败。这是因为严格服从的标准并不是一个可靠的正义原则。我这里并不是说，永远不存在很强的道德理由让官员遵从法律。在许多情境中都可以有很好且充分的这种理由。但是严格服从的标准过分简化了公共官员有时所面临道德情境之复杂性。我们会更加仔细地查看，官员当负责执行一个不公正法律时要面临的那种道德困境。在我们看作正常的那种情形中，个人承担一种公共信托之后，他才变成一位官员。尽管他可能不相信法律在道德上没有瑕疵，但他保证法律是什么，他就适用什么。他获得了一个忠诚于法律的义务，这是他欠84共同体那些给予其信任的其他成员的义务。当他被要求强行一个不义之法时，这个义务与独立的行正义之举的义务相冲突，后一义务蕴含着他不应该允许自己成为不义之工具。他面临一个道德困境：两种义务的冲突。迄今，我的情境描述与那些支持严格服从标准的人所给的是并列的。但是从现在开始我们就要分道扬镳。我将论证，忠诚于法律的义务并不必然要涵盖这里的情形。第一，我们不能假定那个特定官员具有忠诚于法律的任何义务。例如，这取决于他承诺执行法律是否是自由的。如果专制政体希望利用官员的名望而强制他服务，即使他被迫做出了保证，他也没许下任何道德上有约束力的诺言来忠诚于这个法律。这样从个人占有公共职位这个事实，我们不能推出他受到道德约束要忠诚于法律。如果情况是这样，则当官员负责强行不义之法时，他也许并不处于道德困境之中。当他想颠覆不义之法时，他可能冒着个人风险，但他背离法律不会自动地是违反道德原则，更不用说是正义原则。官员要忠诚于法律，为什么这个推定义务也许不适用于其面前的案件，对此我们还有另外一个理由。此类义务的范围不仅由法律所决定，还由独立于那个法律的道德考虑所决定。考虑并列的情形。社会俱乐部的成员也许有义务参与群体经由多数投票决定而选择的活动；这是群体内相互可理解的。但是这个义务并不包括参与多数决定的从事团体强奸的活动。志愿兵也许有义务服从其长官的命令，但该义务并不涵盖要服从谋杀公认的平民百姓的命令。在此类情形中，不是被接受的义务被压倒了，而是义务不能被理解为能扩展到这么远——要求在85深思熟虑的、极不道德的行动中合作。这样，即使官员有忠诚于法律的一般性义务，我们也可以认为这种义务有其道德边界。如果要求他强行的法律足够不道德，那么没有任何道德论据要服从它——即使他真诚地保证法律是什么就适用什么，还是没有这样的义务。在第三帝国之下，受误导的或天真的官员最初相信被要求执行的法律并不是极其残忍和不道德的，后来发现那个法律要求他确认：仅仅因为有些人是犹太人，所以就应该在毒气室中灭绝他们。他可能发誓保证会适用所发现的法律，但我看不出有任何理由可使我们认为，由此导致的忠诚于法律的义务可以扩展那么远，这种义务是有道德限制的。让我们将此适用于严格服从标准。我们已经找到了理由来质疑哈特从法律的概念来推衍这个原则。现在我们有理由来怀疑这个原则本身。这个原则断定官员对法律的任何不遵从都相当于一种不正义。这个不正义可能为了防止一种更坏的不正义而能够得到辩护，但不忠诚于法律总是侵犯了一种重要的原则。但是——除了哈特的无效论证外——我们为什么要认为那是真的呢？我们可以使用下述检验：如果认为施行了不义之举，那么我们应该能够寻找到其受害者。如果没有任何人遭受不正义，那么主张它产生了不正义就是不可信的。假定官员正负责执行一个隔离法。他知道，通过违反证据规则他能够避免按法律上的规定来适用这个法律。假定他这样做了，严格遵从的法律意味着其行动不正义。但是让我们试用我们的检验：他对谁不正义？我们不可能接受他对其没有定罪的那个人不正义。（如果被告希望有罪，比如，因为他想提出一个政治观点或者对该法律发起一个宪法检验，这也许是可行的。但这并不总是真的。）我们不可能接受他对支持隔离法的那些人不正义——他们希望把黑人作为（相对于白人的）劣种人处理，挫败其不道德目的并不自动地是不正义的。86（按照“法律是产生于公平的法律制定程序”这个假设，我们也许倾向于认为，公平要求我们服从他们支持的法律。但是我们不可能一般地假定立法程序是公平的。有些人或许相信这对于我们的体系是真的。但是我们并不只考虑我们自己的体系。）也许有人表明，过去因为违反隔离法被判有罪的人现在受到了进一步的不正义。因为他尽管做了现在这些被告们所做的完全相同的事情，但受到的处理不同于这些被告们所得到的。这种推理将我们引入这个主张的核心，即严格服从的标准是正义的原则。它假定，正义原则要求以统一的或规则的形式处理各种案件，即使这个已有模式本身是极不公正或不讲良知的。为了检验这样一种主张，我们必须考虑它在其他情形中的蕴含，在那儿，我们的判断不会受到这种假设的微妙影响，即作为一个整体体系之道德特征的假设。以提出的这种方式论证蕴含着，如果纳粹政体之下的德国官员不遵从他负责执行的那种法律，成功地从灭绝营中挽救了一个犹太人，那么他就对其他那些已经被判决处死的人行了不义之举。我根本看不到这种判断的可行性。这个论证并不是用来表明，只要法律有道德缺陷，官员就应该总是违反它。其意义在于，法律执行中的正义这个问题，比严格服从标准所认为的要复杂得多。正如对其他的义务有限制一样，忠诚于法律的义务也有着道德限制——这些限制取决于法律的道德性质、其社会历史、当前环境和适用它的后果。哈特将法律适用到特定案件的正义理论，有个重要的方面为我们的讨论所忽略。我们理所当然地认为，有待适用的法律是没有问题的——它为官员的决策提供了清晰的指导。只要情况是如此，则哈特的理论就具有我们所考虑的那种蕴含。但情况并不总是如此。当法律不清楚时，哈特理论具有的蕴含就大不一样。我们再看哈特所说的：“将法律公正地适用于不同的案件不过就是严肃地对待这个主张，即在不同案件中有待适用的东西是相同的一般规则，不带偏见、利益或反复无常”。哈特以各种方式表明，正义不仅仅要求遵从法律，还有更多的东西——要不偏不倚地适用它。如果法律的意义清晰、确定且无争议，那么它为官员决策提供了充分的指导，因为在法律内只有一种行动方式，就是要遵从法律的指令。如果适用于一个案件的所有法律都告诉法官，他必须做出有利于A而不是B的判决，那么他能够忠诚于法律的唯一方式是做出有利于A的判决。在此种案件中，仅仅当一个法官并非不偏不倚而妨碍其遵从法律时，不偏不倚的要求才是相关的。除了法律本身所能提供的东西之外，不偏不倚要求对判决不能提供任何指导。当法律是清楚的时候，它必须得到遵从。任何可能使法官偏离遵从法律的东西，都可以基于如偏见或成见等相同的根据而受到谴责。这一点反映在哈特对这个观点的表述之中。然而，哈特表明，在其他情形中，不偏不倚则要起更大的作用。当法律不清晰时，法官不能简单地遵从法律，而是必须超越它。那么不偏不倚的要求就不仅仅是作为一个消极约束起作用，还要对负责任的司法判决提供更为实质性的指导。[i] Hart, Concept, pp. 155-7; 也可参见 “Positivism”, sec. V。[ii] Hart, Concept, pp. 156-7。[iii] Hart, “Positivism”, p. 624。摘自：《伦理学与法治》 第三章 “严格服从”一节 |
