莱昂斯论惩罚的辩护（一）：作为报复的惩罚
来源：四友杂谈 作者：四友杂谈 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：作为报复的惩罚 报复欲望是常见的。我们惯于认为，坏人应得坏报——至少丧失要求他人善待的部分主张。如果个人为一己私利或不顾他人利益造成伤害，那么我们会断定其人品格不好。不仅实际伤害会引出这种判断，个人若不能满足体面和为他人着想的最低标准，也会
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作为报复的惩罚 报复欲望是常见的。我们惯于认为，坏人应得坏报——至少丧失要求他人善待的部分主张。如果个人为一己私利或不顾他人利益造成伤害，那么我们会断定其人品格不好。不仅实际伤害会引出这种判断，个人若不能满足体面和为他人着想的最低标准，也会引出这种判断。我们于是还会认为，个人为其疏忽性行为应得惩罚，即使没有引起实际伤害，只是意图伤害他人，也应得惩罚。惩罚的报复理论认为，报复态度可以负责任地转换到实践中。它们并不颂扬复仇，也不要求盲目的、不经反思的报仇。它们寻求正义——这种正义是，根据人们的行为和行为体现的态度，以其应得的方式对待他们。我们评价惩罚的报复进路所面临的困难在于，它通常147都没有得到充分的发展，只限于复述一些对等术语（catch－phrases）。我们对报复建议略作考察，就会阐明这个观点以及随之而来的问题。人们有时会提出这样一种观念：惩罚的辩护在于作为“恢复”道德平衡的一种手段。这大概意指，做坏事者应该被剥夺因做坏事而得的一切利益，受害者应该因其损失而得到补偿。适用这种理论所面临的困难是，除非受影响方的原初状况本身可以判断为反映了正义，否则如何能辩护对受害人作出补偿的要求，这是不清楚的。更重要的是，一般而言，惩罚体系所服务的目的不在于恢复犯错者与受害者之间的道德平衡，而是聚焦于让做坏事者受苦，甚少关注要补偿受害者。这里的问题不在于我们的刑事实践可能需要改革，而是在于，对于获得该理论所假定的那个目的而言，惩罚作为主要手段恰恰是错误的。刑法对特定的犯罪施加惩罚，救济法(remedial laws)寻求的是让受害者从造成其损失的人那里得到补偿。如果因为正义要求补偿，所以我们应该要求补偿，那么我们努力提供的应该是救济，而不是惩罚。因此这类理论无助于我们理解：不对受害者进行补偿，惩罚自身如何可以得到辩护。另一个传统观念看来更为切题。同态复仇法（Lex talionis）要求“以眼还眼”，看起来至少对有些情形的错误行为有着清楚的蕴含。夺人生命者，其生命也应该被夺去；打人者的回报就是被人打；等等。但是，一旦我们超越这种简单例子，这个表述的要求，要么是令人不快的、不确定的，要么是无法满足的。例如，以犯错者对别人的方式来对待他，并不清楚这总是能够得到辩护，因为这意味着折磨那些折磨过别人的人，强奸那些强奸过别人的人。148对于没有引起实际伤害，只是引起危险或表达不负责态度的行为，比如酒后驾车和为个人利益逃税等，这个公式要求我们如何惩罚它们也是不清楚的。如果这种情形中的惩罚能够得到辩护，那么这个公式看起来就是不完备的。当犯错者因之受惩罚的行为无法在惩罚中复制时，我们如何能以其对待他人的方式对待他们，这是不清楚的。遵循这个公式，我们又如何决定对那些撒谎、欺骗、欺诈、敲诈和贿赂他人者的惩罚呢？这样看来，同态复仇法并不能作为惩罚辩护的恰当基础。它充其量也是不完备的，在有些情形中它蕴含的指令看起来是可反驳的。同态复仇法面临的另一个困难是，它没有忠实于一些重要的报复观念。报复理论一般被理解为，必须根据犯错者的应得来分配惩罚。但是我们的应得判断不像“以眼还眼”的公式那样，与外在行为及其导致的伤害紧密相关。我们会区分伤害性行为与个人的可责备性。意图伤害是一回事；非故意但粗心地引起伤害是另一回事；由于偶然或个人完全无法控制的身体行为而产生的伤害又是一回事。人们广泛认为，惩罚体系同样应该有所区别地处理这些情形，正如人们认为，即使没有作出伤害，惩罚也是可以得到辩护的那样。同态复仇法看来忽略了个人应得这一关键方面。康德的道德理论考虑犯错者的态度，对惩罚提出了一种更有希望的报复进路。康德理论还有一个进一步的优点，它为这样的要求提供了基础，从而可以辩护对违反这种要求的惩罚。报复理论通常认为，惩罚可以或必须因为错误行为而给出是理所当然的，但其对可以有辩护地强行的各种标准并未提供任何清楚的论说。康德的理论既对确定道德上负责任行动的标准提供了基础，149还对违反标准之惩罚提供了辩护。基于康德的观点，人们并不单纯是机械宇宙中的齿轮，而是“理性行为者”。至少当被认为能对自己行为负责任时，我们理解自己的所作所为。我们是出于理由而行动的，尽管并不总是有意识地阐明这些理由。我们拥有某些目的和目标，我们根据与其之关联来设想所做的事情。因此，为准确地诠释个人行为，要把行为的“主观原则”或者“准则”归因于该行为者，这些“主观原则”或“准则”表达了此行为者如何真正地指导自己的行为。我们对行为作出道德判断的基础，不是外显的身体行为，而是那些准则。康德坚持认为，因为我们是理性行为者，所以承诺了将自己的行动准则“普遍化”。我们将此看作每个理性行为者会严格遵从的原则。我们为所有的人性“立法”；也就是说，我们承诺把自己的准则看作应该成为人性普遍法则的原则。例如，如果我认为自己要帮助有需要者，那么我的行动准则就是帮助那些有需要者，于是我承诺的观点是：一般来说，人们应该帮助那些有需要者。出于同样的原因，如果我们确实利用了他人的无助，那么我行动的准则就是利用他人的无助，我承诺的观点就是人们一般可以利用他人的无助。康德的理论应用这种观念来产生职责原则。我的根本职责是，仅仅依照我作为理性行为者能够“一致地意愿”其成为人性普遍法则的准则行动。康德相信，理性行为者能够一致地意愿某些但不是所有准则成为人性的普遍法则。例如，他认为，我无法一致地意愿许假诺（我不打算遵守的一个诺言）涉及的准则之普遍化。如果按照这样一种准则行动，150那么我是错误地行动。职责原则因此否定了在这种特殊意义上不能普遍化的那种行动准则。康德的理论还使用这种观念来辩护对于违反职责的惩罚。如果我在依照准则行动时承诺了意愿自己的准则成为人性的普遍法则，那么我承诺了他人可以像我对待他们那样来对待我这一原则。如果我打算利用他人的无助，那么我授权当我无助时，别人也可利用我。这看来为常见的报复观念提供了理论依据。它解释了“以眼还眼”公式背后的东西，但也相应地限制了它。它还解释了犯错者“意愿自己的惩罚”这种报复观念。无论个人对他人是好是坏，他都承诺了他人以类似方式对待他。如果个人对他人坏，他们将以同类行为回报，那么个人可以理解为“给自己带来惩罚”。康德惩罚理论的理论支持存在问题，但是我们在此的着重点不在它们。我们需要明白的是，即使如康德这种发展相对良好的报复理论，与法律惩罚的辩护之间也存在着缺口。为显示问题的重要性，我们首先考虑一个不同但更为熟悉的观念：当有德者兴而邪恶者苦时，正义就得到了实现，我们可称此宇宙（cosmic）正义。它依赖于一种宇宙应得（cosmic desert）理论：善有善报，恶有恶报。这种理论不会转化为对人类能满足的那种惩罚规定，甚至根本不是惩罚规定。第一，由人类施加的惩罚是给予特定行动的，而不是为了宇宙正义的缘故。我们不能依赖对特定行动实行惩罚的实践，来确保做恶者最终符合其宇宙应得而有恶报（它开始也不是来保证善有善报）。我们不能指望确立这样的一个体系，151可以按照宇宙应得来实行正义。第二，我们应该努力尝试这样做，这也是不清楚的。宇宙正义的学说并不能解释，人们如何能够获得“扮演上帝”的权利。有些人因为做恶而应得恶报，但从此前提并不能得出，为了确保该结果，我或任何人有权实现这点。这样，宇宙正义的考虑如何能为惩罚行动辩护是不清楚的，而这是惩罚的规范性理论必须要辩护的部分内容。惩罚的报复理论，包括康德的理论，都面临着类似的问题。这些理论若被认为要辩护我们通常的惩罚实践之类的东西，则要寻求辩护这样的惩罚，它们是按照规定的程序由官方授权精心配置的。但是传统的报复理论根本不论述法律惩罚的制度性方面。因此，法律惩罚的理论大概应该表明，官方授权的惩罚可以如何施加于犯罪，并且排除私人报复。换言之，它必须对惩罚行动提供一种不同的辩护，一般来说是把那种辩护留给已确立的权威。但是报复理论一般都做不到这点。它根本没有告诉我们，个人如何可以获得惩罚他人的权利；它们即使这样讲了，但也根本没有告诉我们，国家在惩罚中为什么应该具有特殊作用。它们忽略了法律惩罚所发生的那个政治语境。其他的惩罚理论也面临着类似的问题。例如，人们有时候提出，如果私人把惩罚侵犯其权利之人的权利“转移”给国家，那么强制的法律使用就能够得到辩护。这不仅假定了个体具有独立于法律的权利，而且也假定了作为个体，在道德上允许其通过自己的行动来保护与强行那些权利。但是私人在道德上有资格为保护自己有的任何权利而使用武力，这绝对是不清楚的。如果他们缺乏惩罚的权利，任何这种一般性的权利转移都不可能发生。152如果我有一个权利，那么他人就有一个相应的义务。这对于某些权利为真，在法律之外和法律之内都能够为真，正如他人向我许诺以某种方式行动，或者因其已产生的伤害而要补偿我，或对我有其他的债务。例如，尽管不是所有许诺都可通过法庭强行，但从道德观点看，我们还是可以承认，它们产生了有约束力的权利与义务。如果他人不尊重我的权利，或者威胁要侵犯它们，那么我的抱怨、得到补偿的要求以及用通常本来没有正当理由的那种方式行动，这些就都可以得到辩护。然而，它并不能得出，只要我的权利受到威胁或受侵犯，我就可以使用武力来保护它们，或获得恰当的救济。情况是否如此看来要取决于进一步的环境，比如权利的重要性以及还有什么相关因素。如果是这样，那么我们就不能假定我处于这样的位置，可以授权他人代表我来强行我的权利。人们还可能预料到，国家行为比私人强行更难得到辩护，即使后者能够得到辩护。国家行为并不仅仅是私人主动权的替代，因为国家在这种情形中主张代表整个共同体行动。它不仅仅是强行我的权利，而且是把这个问题作为公共关注的问题来对待。然而，我有关它们的权利与争端在这方面并不自动地是一个公共关注的问题，我也不能仅仅通过这样意愿就可以使其如此。因此，尽管公共权威主张有权统治整个共同体，但它在何种条件下才能获得使用强制手段的道德权利，这个问题仍然存在。辩护惩罚的法律实践，就是捍卫使用惩罚性制裁来强行行为指导。尽管惩罚是对已做行为（至少在标准的情形中）而回溯性地施加的，但在制定行动标准时，它是事先授权的。这样，即使报复理论说惩罚可以参考犯错者所做的事情得到辩护时，他们所要辩护的也是这个体系的一部分，这个体系包括确立153未来的行动标准与服从的法律后果。任何希望辩护法律惩罚的理论都必须考虑这点。这与之相关的方式有两种。第一，法律惩罚的理论很可能将这种辩护仅限于那种违反已有标准的行动。即使情况真的是“只有行动自身错误（mala in se）时惩罚才有可能得到辩护”，但行动本身的错误通常也不能看作是对法律惩罚的充分辩护。报复主义看来要求对于所有道德错误进行惩罚，许多人认为这是过分的。某种失职并不是公共干预的正当理由，因为那种干涉可能违反进一步的权利，或者成本太高。更重要的是，人们一般假定，惩罚应该限于强行事先规定的标准。惩罚的报复理论看来并不承认对于法律惩罚的这个限制，但它给不出任何理由认为这是错误的。它看来宽恕对溯及既往（ex post facto）刑法的使用。第二，若行动自身不是错误的，只是因为要服务其他合理的立法目的而被禁（mala prohibita），强行这种规则所要求的惩罚，报复理论并不能提供任何清楚的辩护。例如，管辖交通与经济竞争的立法，并不是专门设计来防止不道德的行动或给予个体以其正义应得，而是服务进一步的目的——前者也许是安全与便利，后者则是效率与公平。为了有效地服务于这些目的，可能需要强制性措施。我们认为这种法律制裁能够得到辩护，是因为它们是确立所需实践与强行所要求之规章的必要手段。如果这些规则能够得到辩护，人们有义务服从这种规则，那么据之施加惩罚可以与道德罪行和应得相符合，但是这种惩罚的辩护将包括非报复成分。例如，交通规章154多少有其任意性，并不反映道德原则。没有任何康德式的论证可以表明，决定在路的哪边驾驶或者何种颜色灯要停止违反道德职责，因此要受到惩罚。我们看来需要更为完备的立法理论，以解释如何为强行这种条例做辩护。根据传统的报复理论，惩罚是由正义考虑要求的。惩罚的唯一好理由是个体的罪行，有罪者应该受其应有之惩罚。然而，我们的讨论表明，道德罪行与应得并不是唯一相关的考虑。报复理论看来失败了，因为它们辩护得要么过多，要么过少。它们若能辩护任何惩罚，则看来为太多情形中的惩罚做了辩护，也可由太多的人实行辩护。但它们是否成功地辩护了任何惩罚，这是不清楚的，尤其是由法律创建的权威来实行这种惩罚，因为它们要么没有表明为什么任何人具有惩罚权，要么没有表明为什么惩罚权要留给国家。它们还不能承认某些看起来可以辩护强制性法律规则的理由，这些理由相应地对辩护那些规则之下的惩罚要起实质作用。然而，对于传统报复理论的这些评论，不应该被视为放弃关于惩罚的报复原则。这是因为“报复原则”这一概念，如其道德理论中的使用，包含任何非效用主义的标准。提出的有些报复原则不会受到我们这里提出的批评。例如，许多报复论者认为惩罚应该限于事先确立的犯罪，不该施加于所有错误。类似地，报复原则可以被纳入一般性理论，这种理论对限制本身并不是错误的那种行为提供了辩护。到目前为止，我们忽略了那些有所限制的报复原则，155因为除了作为对本来为效用主义所宽恕的实践施加道德限制之外，还能说它们具有任何一般的、支持性的理论依据，这是不清楚的。为了理解许多此类原则的意义，我们首先需要查看，惩罚的效用主义进路为什么被视为有缺陷的。接下来我们转向惩罚的效用主义观念，之后我们将回到“报复的”（非效用主义的）观念。摘自：《伦理学与法治》第5章 “作为报复的惩罚”一节。
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