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法学家们的感受是，法律实践的真实状况距离他们的理想蓝图还十分遥远，因而，一旦"理论联系实际"，他们就免不了做居高临下状。而我的一位法官朋友在一次高级别的业务培训中听了某位法学家的讲授，却惊奇于"有些法学家是如此幼稚"。因为那位法学家主张，应当将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，以便与现代法治观念"接轨"。我的这位法官朋友说，如果违宪审查还没有进入司法权力的范围，那么将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的做法本身就可能违宪，法院对具有普遍拘束力的行政命令、规章、甚至法规进行司法审查，将导致司法权与行政权之间的经常性冲突，且找不到宪法和政治体制上的支持。不能不承认，我的这位法官朋友的看法不无道理，也确实比那位法学更具政治常识，更明了中国司法的现实情境。而如果将那位法学家的主张放在中国法学的大语境中进行解读，我们读出的或许是在追求法治理想的过程中，法学家们太过急切的心情。由于急切，他们忘了路是需要一步一步走的。 只要翻一翻目前国内主要的法学期刊，我们就不难发现法学研究对法律实践的巨大疏离。越是被学界推崇的刊物，就越是令法律实务界的人感到敬畏和陌生。在这些刊物上，多的是"法律理论的理论"以及西方法治观念的批销零售，却绝少对司法实践中具体法律适用问题的回应。学者们的研究成果源源不断地输往这些所谓的"法律类核心期刊"，而直接运用法律解决纠纷的法官们，则往往以在《人民司法》、《法律适用》这样的刊物上发表自己的法律见解为荣。今天，一种"想象的法学"带来了我们这个时代法学的繁荣。但是，法律实践者的困惑仍然与日俱增。遇到疑难案件时，法官们宁愿到最高法院业务庭编辑出版的审判参考书籍中搜寻相似案例，采用类似于英美普通法司法过程中的"区别技术"加以解决，而不愿意到法学家们的著作中寻求学理支持。只有在无先例可资参照的情况下，才会冒险接纳学者的观点--说"冒险"是因为，学者们的观点往往很不一致，当你接受一种观点解决了一桩疑难案件之后，在不久的将来，你很可能会发现另一种与之相左的观点同样很有道理。最要命的是，你无从知晓数个有道理的观点当中哪一个是通说。 台湾地区著名法学家王泽鉴先生在谈到中国（大陆）法学家的任务时说：最重要的是形成通说。王泽鉴先生之所以有此主张，首先当然是针对我国法学理论通说之匮乏--这基本上可以被看作是一个国家的法律理论不够成熟的表现；另一重要的原因则在于，作为法律学说中的权威性观点，通说对于法律实践而言具有重要的意义。在欧洲大陆法系国家，法律学说虽然不是法律的正式渊源，但是它却有着巨大的权威性。以通说形式存在的法律教义学和法律评注，对法官判决产生着事实上的约束作用。因为"它缩小了可能的判决选择的圈子，刻画了问题的特征，并使之系统化，确定了相关性，提供了论证模式。只有利用法律教义学的帮助工具，法官才能坚实地处理法律，才能觉察不同，并将案件分门别类"。虽然法律要求法官只能"司法"不能"造法"，但是法学家建立的法律解释、法律续造的理论，使法典原本封闭的体系变得开放，在维护整体法秩序的前提下，法官对法律漏洞的填补成为可能。在大陆法系国家，学说还常常通过对立法和司法判决进行阐释和评论而促进法律的发展。法学家对法典所作的注释书，在司法中起着非常重要的作用；一个重要判决的公布，也常常导致法学刊物对该判决的理论根据加以评论。法官们本身也认识到这方面的建设性作用，因而不管这些不同意见如何强烈，他们也不会认为它们是对法官权威的冒犯。相反地，他们认为这是对司法活动一个不可缺少的支持，法院事实上经常采纳评论者所建议的理论。法学家在大陆法系法律发展中所发挥的重要作用，使得大陆法成了名副其实的"法学家的法"。 |
