政府补助、行政行为与诈骗罪之处分行为_枫桥夜泊(2)

还要探讨一个现实中极有可能出现的极端情形：假如乙或者丙为完成县政府确认的资金争请任务或者为个人私利，教唆或者帮助甲造假，有些甚至自己造假骗取补助资金。该种情形，则甲、乙、丙构成诈骗罪无疑，乙、丙另构成滥用职权，与诈骗想象竞合。注意即使如此，乙、丙也不构成贪污罪，原因是乙、丙仅系协助机关工作人员，不符合贪污罪构成要件“利用职务上的便利”之主管职责。只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。

（2）不知甲造假。乙、丙该当受贿罪之构成要件，成立受贿罪无疑。如果对甲之骗取政府补助之行为有玩忽职守之行为，则又该当玩忽职守罪之构成要件，成立玩忽职守罪。且根据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条之规定，对受贿罪和玩忽职守罪实行数罪并罚。该种情形下，二人作为协助机关之国家工作人员，均系受骗，但仅有中间过程上的意义，实质上的被骗而导致处分财产造成损失的是有处分权的人即对方的被骗。

2、上级部门之丁、戊、己犯罪之分析。

（1）知甲造假。该当受贿和滥用职权，法定数罪并罚无疑。有疑问的是是否尚可以认定贪污，我认为不排除这种可能性。三人作为核心地位的上级主管部门之国家工作人员，享有政府补助发放之决策权，均享有贪污罪构成要件“利用职务上的便利”之主管职责，如丁、己复与甲共谋或者事先预谋私分申报资金，可以认定据为己有，该当贪污罪之构成要件，成立贪污罪。此亦难证明，如不能证明上述共谋及共同侵吞之行为，则宜认定为受贿之“为他人谋取利益”或者滥用职权之损失。需注意戊之不同之处在于，虽戊系上级主管部门即审批机关之工作人员，系初始决策者，不像丁、己是最终决策者，但有上述之共谋，也可以认定为贪污，此有刑法一百八十三条第二款之例示，系属以骗取为手段的贪污形式。滥用职权与贪污构成想象竞合犯，从一重即贪污论处。该种情形影响甲之犯罪形态，即既然有处分权之丁、戊、己明知造假之事实，即没有被骗，更不能因被骗而处分财产造成损失，所以宜认定为未遂。如若甲构成共同贪污，则宜认定为贪污共犯，以贪污罪论处，而不再认定诈骗未遂之行为。

（2）不知甲造假，即三人确定被骗，则该三人构成受贿罪，如有玩忽职守之行为，则构成玩忽职守罪，系属法定数罪并罚。在此要强调的是，在此种阶段，作为对方之丁、己、戊，因受甲经由乙、丙欺诈，或者受甲、乙、丙欺诈而陷入错误，因错误而作出处分，待从属性之财政部门发放政府补助得以最终成就从而获得补助，造成国家损失，诈骗因之既遂。

3、财政部门之庚犯罪之分析。

财政部门系政府补助之发放部门，庚作为该部门有发放职责的工作人员，收受贿赂为他人谋取利益，该当受贿罪之构成要件，成立受贿罪无疑。庚如有索贿之行为，例如让甲必须从补助资金中拿出一部分给自己，亦构成受贿，而不宜评价为贪污，除非其将占有之全部或者部分资金据为己有则构成贪污。

（二）关于第三人。笔者在此要表明的是取得财产的非必须是行为人，亦可以是第三人。诈骗罪之非法占有的目的内含使第三人非法占有的目的，我国台湾地区刑法上关于诈欺取财罪之主观构成要件上的表述是“意图为自己或者第三人不法之所有”，更明示了这层意思。本案中，甲作为B县永盛蓝莓种植有限公司董事长，系为使公司非法占有为目的，不影响诈骗罪之认定。与之需明确区分的是贪污罪之非法占有目的，作为贪污罪之犯罪手段系由侵吞、窃取、骗取及其他手段构成，“当贪污对象是行为人没有占有的公共财物时，非法占有目的与盗窃罪、诈骗罪中的非法占有目的相同；当贪污对象是行为人已经占有的公共财物时，非法占有目的与侵占罪的不法所有目的相同”，盗窃罪之非法占有目的亦内含使第三人非法占有目的，但关于贪污罪中之窃取，张教授明确“只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的‘窃取’”，及贪污罪中之骗取，前文已经引刑法一百八十三条第二款，均系以据为己有为目的，不包括使第三人非法占有目的。所以，在分析前文上级部门之丁、戊、己在与甲有共同贪污故意和行为，笔者着重指出据为己有之目的，以之作为认定贪污罪的界限，在此更予以强调。

《企业会计准则第12号—政府补助》，2006年2月15日财政部发布，2007年1月1日施行。

为论述方便，案例所示B县政府亦作为此处上级主管部门。

参照徐久生庄敬华/译：《德国刑法典》，中国方正出版社，2004年第1版，第129页以下。为行文美观，引文附后。

参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第607页以下。

张明楷·译：《日本民法典》，法律出版社2006年第2版。

张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第607页；[日]大谷实：刑法讲义各论，中国人民大学出版社2008年第1版，第234页；[日]山口厚：刑法各论（一），中国人民大学出版社2011年第1版，第287页。

参照张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第1000页以下。财产犯罪早期研究多从显明特征入手，不助于厘清罪之界限，当下研究则借助德日论理注重财产犯罪结构及规范性评价，本文从之。

对其他没有争议的问题，例如甲之是否该当行贿罪的问题，笔者即略去未述。

同上，第1222页以下。

想象竞合犯，在我国学说及司法领域均已广泛承认并适用，参见张明楷之《刑法学》（第5版），陈兴良之《规范刑法学》（第2版），高铭暄主编之《刑法学》（第7版），更敦论德日台湾地区之经典教材；最高人民法院副院长南英、原最高人民法院第三庭庭长高憬宏主编之《刑事审判方法主编》（第2版）。

张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第1184页。

刑法第一百八十三条保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定罪处罚。