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个别刑法学者仅仅关注教义学是可以的，但整个刑法学界不考虑这个问题则不合适，因为这一定会影响刑事司法实践，影响刑事政策。甚至这还意味着全社会的监禁人员数量增加，要建设更多的监狱等一系列问题，是牵连很广的法律实践问题。这其实已经是世界性的问题。想想，为什么在日本、南非和美国等国家监狱会私营（都市快报，2009；每日新报，2007；南方周末，2012），关键就是要减少国家的费用，尽可能让监狱自负盈亏。 据实证研究，在美国，监禁一个超过70岁的老人所需要的费用大约为60000到70000美元之间，这大约是两位普通工人的税后收入（Porcella，2007）。面对这一现实约束以及国外已有经验，终身监禁是否是中国这个全球最大的发展中国家法治建设的最佳实践选项，就不只是从概念层面推断就能看清的，在实践上，至少应当慎重。 第三，对白恩培这类罪犯，有强烈义愤很正常，我也深恶痛绝。但在实践层面，你真的可以将之终身监禁吗？ 如果白恩培90岁了，或是癌症晚期，昏迷了，难道真的终身监禁？不能让他家人领回家，或是让他死在医院，死前有他的家人在身边？这种惩罚真的那么必要吗？这种严厉或残忍真的是终身监禁的惩罚效果所必须的吗？我不是个软心肠的人，在法学界我一向公开主张保留死刑，反对废止。但无论心肠软硬其实都要考虑效果，刑罚不是为置气或煞气，但更不能用来折腾自己——司法体制、政府、狱警或纳税人。 从实践层面来看，无论如何严格，我估计，几乎所有终身监禁的罪犯，最后不是死在救护车上或无疾而终，都会死在医院里。到这时还有绝对必要不允许罪犯家人陪伴，即便是有限的？因此，实践中，最终一定是个名义上的终身监禁。我判定，刑法修正案（九）这一条的最终实践形态一定会是，至少是，临终前的变相假释——保外就医（注意，刑法修正案（九）甚至不禁止保外就医）。终身监禁因此对于50多岁的贪官加重处罚的意义会非常有限。实践中也容易出其他问题。或许，这一修正案的最大（尽管不是全部）意义就是在语词上令许多法律人觉得我们的法治又进步了？！ 鉴于以上几点，即便我不质疑对白恩培本人的量刑，却不能不令我对作为制度措施的终身监禁不得假释的坚持和推广保持一份迟疑？我这个迟疑和猜忌也并非空穴来风。因为我曾听到有高层法律人和法学人主张废除死刑，用类似诸如50年长刑期乃至终身监禁不得假释这种措施来实现刑法人的废除死刑的伟大梦想。 这令我担心，也许三五年后甚至更早，就会有学人或非学人却以纯学术的名义建议，依据一些严重剪裁的所谓经验，向中央建议推广。但最终是全体中国普通纳税人守法公民为此买单。注意，不仅是为罪犯的“福利”买单，更是为部分法律人废除死刑的所谓伟大历史成就——其实更可能是个历史错误，如果成功的话——买单。 每每想到此，我只能用霍姆斯的话安慰自己：“如果美国人民想着下地狱，那么我的责任就是尽快把他们送到那里”（M.D.Howe，1953）。但霍姆斯是大法官，比我年长多了，他可以不负责任，其实只是口头上。我是个学人，没打算早死，不敢像霍姆斯那么率性恣意。我只能说，如果这个社会就愿意让法学界的“本山大叔”忽悠了，可别说没人告诫过你！ 四、谁的问题？ 不仅什么问题重要，有时好的问题意识还关涉某个问题是谁提的。因为，在一个职业分工、社会分层的社会中，一个坚持以天下为己任，先天下之忧而忧，后天下之乐而乐的学人必须有这一点自觉。 继续以终身监禁不得假释是否违反从旧兼从轻原则的争论为例。 起初，我从理论逻辑分析“终身监禁不得假释违反了从旧兼从轻”的命题，觉得完全不成立，觉得这一命题主张者有点矫情，这也就是我前面说觉得像是“过家家”的来由。后来我发现，这个命题不那么简单。如果这个命题首先在某个个案，如白恩培案，获得学界和司法界（公检法、律师乃至纪委）的认可，那么涉案罪犯所受的实际惩罚就会大大减轻，即便死缓然后无期，实际监禁通常也就20多年。 对于白本人，鉴于他已经70岁了，这个刑期与终身监禁不得减刑几乎没区别。但这对于一位刑事辩护律师的“成功”辩护而言，很重要；但对他之后的类似案件的辩护以及整个刑事辩护律师界的类似辩护，都很重要。 因为只要在一个案件有突破，那么就成了事实上的先例，即便不决定也会深深影响类似案件的量刑，就如同如今对贪官已经基本不适用死刑立即执行一样。刑法没有废除对贪污受贿者的死刑，但作为司法实践的对法官有强大约束力的惯例，已经不适用死刑立即执行了（我完全接受这一惯例）。 若这一说法成立，对于整个律师界来说，就会是个重要的利好消息，至少对今后几年内惩治的贪官，只要其贪污受贿是在刑法修正案（九）发布之前，就会是个“福音”，岂止是个福音，那就是可以逃脱终身监禁。这一分析不全来自我的浮想联想，事实是，提出这个曾令我困惑不解的问题的法律人，虽身在学界，却更是一位刑辩律师。恰恰是他的双重身份，才令我一下子解开了自己“图样图森破”的困惑，理解了他以这种方式提出这个问题的背后潜藏的长远职业利益考量。 这样的问题意识或如此理解这个问题不是诛心，即便有人可能这样认为。因为我不认为一位刑辩律师，以貌似学术的追求，从更大战略层面，来追求他和律师界在刑事诉讼上的利益有什么不对。律师职业道德不但允许，甚至要求律师，以一切合法手段，为其当事人谋求利益。这些手段自然包括律师以学术讨论的方式来影响司法的个案或整体的结果。法律也不要求律师坦诚自己学术讨论的真正目的。如果你说这太“狡猾”了，那么，法律也不禁止狡猾。这是精明。 但也正因此，至少一部分法学人和法律人的问题意识应当包括，法律学术研究的社会后果推进的是何种利益，某个命题代表了谁的利益，并因此结论认为这是谁的问题。由于关心的是社会实践的后果，社会格局的变化，因此说到底，这就不是“诛心”，不是猜测部分人的心思，而只是让我们个人的思考更好地融入这个复杂的社会，也不是为了入世，而只因为“在阶级社会中，每一个人都在一定的阶级地位中生活，各种思想无不大上阶级的烙印。”（毛泽东，1991：283） 值得多说一句的是，这一点是经济学研究的常识，但法学中，尤其在许多偏重纯理论研究的中国学者中，容易淡忘，甚至毫无意识。 |
