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这其中更深的寓意就是，最终创造中国社会法治秩序的不是法律精英，而是这些能动的人，是这些人的行动和实践，无论是出于理性还是出于惯性。这就是我的一个判断，一个民族的生活创造它的法治，而法学家创造的仅仅是法治的理论——其实只是些事后的解说或正当化（TribeT.，1988:2；波斯纳，2016；波斯纳，2002）。 这些隐含的结论在当年的法学界确实有点异端，因为它拒绝了普世的法治模式，已暗示了中国法治必定“艰难”，但其中也因此隐含了中国法治最终必须的自我创造。隐含，是因为当年我没那么勇敢和自信。只是2008年后，汶川地震及那年中国社会以及中国与世界的诸多事件，令我日益明确了这一点。 我庆幸这本书中没有一篇文章是对某个命题的演绎或简单赞美，文章主题都来自生活，即便有的很宏大，如法治与变法的内在矛盾。即便在讨论一些曾经流行其实没什么学术价值的命题（如市场经济就是法治经济），也因审慎认真的分析而没有沦为法治意识形态宣传。 对一些被视为理所当然的改革措施或所谓的法治进步，我也努力穿行于研究者和实践者的立场，关心其实践后果，特别是一些潜在的负面或双刃剑的后果。无论有关秋菊，有关司法专业化，还是有关抗辩制的改革。或许恰恰是这种冷静，即便20多年过去了，文章讨论的问题已改观或复杂了，但相关分析和论述的意义才逐渐展现出来。 这就是社会科学的研究进路，系统分析制度的利弊，不是按照自己的偏好或一时流行的话语来选择支持或赞同某种法治措施或目标甚至口号，尽可能展示社会的复杂关联，尽可能以多学科进路有效切入法学研究，自然展开社会科学研究的可能和潜力。这些尝试拓展了法学研究的领域，理论法学的研究领域，同时也扩展了法学研究的理论资源。 其中我个人认为最重要的，甚或不是法社会学、法经济学和法人类学，而是被标签为后现代法学的多视角，其实那只是细致具体的辨析，拒绝居高临下的教诲，力求以普通人可能理解的日常语言展开的对话，细密分析、论证甚或雄辩。 二、什么样的问题？——个案考量 面对中国社会实际，肯定会触发一些疑问，各种疑问都有价值，常常还无可替代。但在这一前提下，也一定要承认，并非所有问题价值相同，不仅在学术和社会功用上，而且相对于学人自身的关注、偏好和关切的紧迫性。这就有了选择的必要。在此我用一个例子，讨论什么是我喜欢的，或我认为中国法学人应更多追求和关注的，可能会改善中国的法治，提升法学研究水平，并增加学术长久价值的问题？ 这有关最近法院对前云南省委书记白恩培的刑事判决。具体判决就不赘述了，重点关注是判他“终身监禁，不得假释减刑”（下文简称“终身监禁”）。我看到网上一些相关分析和争论（陈兴良等，2016）。但我觉得有些讨论不是很有趣，更多是个教条、概念、定义或参照系的问题，是对即有原则的演绎。这种讨论或争论更像游戏，不能激发思考，不大能拓展我们对生活世界复杂性的理解。注意，我并非批评这些讨论，我知道，这些争论或讨论都发表在报纸上，面对公众，难免甚至必须止步于宣传和介绍法律常识。 争论问题之一是，判决白恩培终身监禁不得减刑和假释是不是违反了刑法的从旧兼从轻原则。依据这一原则，当一个人犯罪发生在新的刑法颁布（修改）之前，首先考虑适用旧的刑法，除非新的刑法处罚更轻。白恩培犯罪时，刑法对受贿数额特别巨大的法定刑只有无期徒刑和死刑，没有终身监禁。但无期徒刑实践中通常会有减刑，不会有终身监禁；除了极特殊的例外，一般监禁20多年就会刑满释放。死刑中死缓在缓刑两年后改为无期，也没有终身监禁。 近年来基于少杀慎杀的刑事政策来对贪官已基本不判立即执行的死刑了。因此有学人辩称，对白恩培的终身监禁客观上适用了溯及既往的新法并加重了对白恩培的惩罚，违背法治原则。一些刑法学者很有道理且令人信服地反驳了这种观点。 我承认这些讨论是有问题意识的，也宣传普及了刑法的一些原则。但我不太喜欢这种问题意识。因为其中更多体现的是一种法律人称之为规范意识的教条意识，是把从旧兼从轻断然视为天经地义，不必思考和分析了，也不必考虑在当下中国社会语境可能隐含的问题。虽然就此提出了一些问题，但也遮蔽了更多值得深思的重要法律学术和法治实践问题。 在我看来，这个讨论把刑法的不溯及既往和罪刑法定原则都教条化了，置于不再思考，甚至不能反思的位置，不思考这些原则当年因何发生，有什么时代和技术甚或学术的约束条件了。在没有争议的情况下，也可以这样；但一旦有争议，就不能只是演绎，常常就必须重新检验这一原则的一些前提预设。 确实，一般说来，对刑事被告的行为予以惩罚，但在产生此行为时，刑法不认为该行为为犯罪或惩罚较轻，这种刑罚违背了法律不溯及既往和罪刑法定的原则，是不公平的。其中的核心辩解之一是行为人没有获得足够的法律告知，有关其行为可能受到什么惩罚，他无法理性且有效地追求自己的最大利益，避免法律的惩罚。刑法之所以采用从旧兼从轻的原则，就是要将法律上任何好处，即便有争议，都给予刑事被告，这体现了法律的理性和对人的尊重。 这个原则抽象看是逻辑自洽的，能自圆其说，但它把真实世界的大量经验材料都抽象掉了，在实践上并非总是成立的。可以作为一种法律人的逻辑思维训练，但将这一原则运用于分析对白恩培的惩罚，分析终身监禁，就不像在研究真的和新的问题，相关的演绎就像在“过家家”。 首先，支持这个法律不溯及既往和严格罪刑法定教义的理论基础是19世纪对人的想象，高度理性的人。其认定，其实是假定，任何人知道了犯罪受惩罚的严厉程度就会理性选择规避不违法，若在知情条件下仍选择犯罪就是罪犯自主选择了惩罚。康德有违常情但逻辑强悍的死刑主张就是基于这一假定（康德，1991）。这个教义的另一支柱是假定国家的无所不在和无所不能，不但永远能抓到罪犯，而且永远能有证据重现一切，确保每个罪犯都受到公正惩罚。 这两点都不真实。理性罪犯是会考虑法律规定了什么处罚，但他更多考虑的是自己被抓获、起诉和定罪的概率。 |
