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即便杀人者都判死刑，仍会有人杀人，因为杀人者下的注是自己不被抓获，乃至有些罪犯杀人仅仅是为降低自己被抓获的概率。即便被抓获的概率100%，罪犯也不可能精确知道自己会受何种惩罚，因为有证据问题，有辩护问题，有多少金钱能购买何种能力的律师服务问题（律师全都依法辩护也不能改变这一点；律师价格的巨大差别就大致反映了对律师技能甚或关系的市场评价）以及如今罪刑法定都是（也应当）相对的，不再绝对——法定刑3-7年，除了司法腐败，有谁能事先知道自己会被判几年？ 即便理性的犯罪也常常伴随了情感或情绪（Bandes,2000），因此有些犯罪甚至可以视为罪犯满足自身情感和欲望的一种“消费”（北京晨报，2007）。有人先凶残杀人然后自首，想的不是如何避免受惩罚，而只是逃脱死刑的惩罚，也有人“不蒸包子争口气”的犯罪，因此刑法的所谓“告知”只是学者的书斋想象。这意味着不同人的理性算计是不统一的，是非常主观的，或者说人的理性不能简单等同于学人的算计。也因此，当代的法律行为经济学已经把情绪和个人的种种怪癖也纳入理性分析了（Sunstein,2000:ch.1）。 而且，在特殊情况下，任何法定原则也不应规定现实世界的行动。针对阴谋恐怖活动的立法，加重了处罚，真的就不能容忍吗？想想宪法不是个自杀协议的说法！想想911之后美国的爱国者法案（波斯纳，2010）。你可以批评它溯及既往，但世界上还有一种“必要之法”（lawof necessity）（Posner，2003：ch.8）。 这还是一般层面的分析，更重要的是此案。白恩培贪污受贿数量巨大，即便有些可能不是他本人收取的，即便他从来没学过法律，他也应知道，这是犯罪，是重罪，甚至有可能判处死刑。 中国虽然近年来没有对贪污罪适用死刑，但过去20年来还是对不少高级干部适用过死刑的，胡长清、郑筱萸、慕绥新，甚至对比白恩培级别更高的干部——成克杰——也适用过死刑。他可能不知道这些判例吗？我无法证明他知道。但我相信，任何一位中国法官或中共党政干部都会“不存在合乎情理地怀疑”地相信白恩培知道这些判例。如果从旧，贪污受贿2.4亿，他应当知道自己是有死罪的。当然，还可能有律师矫情，白恩培不知道自己贪污的精确数额，因此白恩培无法预知自己的死罪。但如果这不是死磕战术，就只能是愚蠢或无耻了。 就算白恩培不知道，难道这个责任不应由他承担，难道要由社会责任吗？社会何以可能预知白恩培的贪污数额，又如何告知或警告他？难道，由于白恩培连自己受贿金额都不知道，因此很难说他有故意实施的受贿，这一受贿罪就应存疑？甚或“疑罪从无”？ 因此，若认为依据从旧兼从轻原则，对白恩培只应也只能判死缓以下的刑罚，该推理前提就是，从来不可能也不应对白恩培判死刑立即执行。论者可以如此判断，如此结论，但问题是他怎么得出这个结论。他并非此案法官，他可以要求法官，但他不能替代法官决策。即便是法官，当他个人的信念和主张与法律发生冲突时，该让步的不是法律，而只能是也必须是他的信念。 三、什么样的问题？——制度考量 但即便如此，这样讨论终身监禁也还太局限。其意义仍局限于白本人。虽然个案公正非常重要，不仅对于当事人，也对于法官和律师；但如果能看到这个问题背后的一些社会意味，我觉得意义更大。 此案中就有这样的问题，即刑法修正案（九）隐含的一些更为重大具有一般刑事法律政策和社会意义的问题。这是律师和法官通常不大关心或没有或不太有能力关心的问题。在我看来，法学人更多要做的不是，或至少不只是，当法官或律师的导师，教他/她们如何适应法条，那本来就是法官和律师的职业领地，而是要与法官和律师分工负责，分析考察法官律师立法者没有关注或因没时间或无心而忽视的问题，具有一般性的且有经验后果的问题，尽管这本来更多是立法者应关心的问题。 首先，终身监禁看起来是很严厉的惩罚，至少法制宣传效果上如此，但在当今中国社会未必如此，至少不像法学者想象得那么严厉。 就白恩培案的实际执行效果来看，这很可能比15年有期徒刑加开除公职还轻一点。起码，终身监禁确保了白恩培终身获得完全的医保和养老，对许多普通中国人这都还是种难以想象的福利。包括我和参加讨论的各位法学家都不可能获得白恩培因终身监禁可能获得那种医保，即，至少从理论上他很可能一分钱不花，我们至少要支付门诊费用和百分之十的医药费。 此外，白恩培在监狱里，老了，病了，需要人照顾，他甚至无需支付看护费用，这也就免除了他家人沉重的看护负担。国家必须拿钱替他雇了一个或半个护工。即便这是伴随对他的惩罚而来的，客观上也是福利。这意味着，他受的惩罚恰恰因终身监禁减轻了。 注意，我在此不是提任何量刑建议，这不是我的事，即便我有责任，也不适合在此考察。我在此只是建议立法者，法学人都不要仅从概念上理解刑罚严厉与否，还要从经验层面来理解和考察。这其实就是普通人的立场和视角，而不是从康德或罗尔斯那种玄思层面。 其次，鉴于终身监禁首先会是对贪官普遍适用的惩罚，有法律人或法学人出于其他考量还试图将之普遍推广，因此有关分析就不再是白恩培一个人的问题，不再是个案问题，至少也是一个公共政策和政治治理的问题。不仅一批罪犯可能落入这个范畴，而且这意味着，中国的监狱，其实是国家，必定为此要多支付一大笔费用。这个负担最终会落在纳税人身上。这个问题无法避免。如果不考虑这个问题，对老年罪犯的终身监禁不增加财政支出，肯定会引发这些囚犯的人权问题。但只要管，这笔费用就不是个小数。 我曾同狱政工作人员请教过这个问题，由于长期监禁，许多老年罪犯，已经成了监狱和国家的巨大负担。不少罪犯的家人事实上借机把犯罪老人的养老问题推给了监狱和国家，也就是推给了纳税人。这些问题，律师和法官和检察官或纪委通常不会考虑的，他们的任务大致是把罪犯送进法院和监狱。但立法者，以及法学人，则从一开始就必须认真思考这个问题；面对注定有限的财政税收，人力物力，立法者必须做出决断。 |
