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云 闯/文 《公司法》第131条规定，“国务院可以对公司发行本法规定以外其他种类的股份，另行作出规定。”该条为我国股份公司发行特别股份预留了制度空间。鉴于特别股份可能在盈余分配以及剩余资产的分配上与普通股有所差异，因此，《公司法》第166条第4款关于股份公司盈余分配制度以“但书”的形式授权“股份有限公司章程规定不按照持股比例分配的除外”。 为了深化企业股份制改革，为发行人提供灵活的直接融资工具，优化企业财务结构，推动并购重组，依照《公司法》的上述授权，国务院于2013年11月30日发布《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发【2013】46号，简称“46号文”），正式决定开展优先股试点。随后，证监会于2013年12月9日发布《优先股试点管理办法》（证监会令第97号），上述规范构成了我国现行优先股制度的法律依据。优先股制度对于我国公司法制产生了深远的影响，对于公司治理结构亦将产生重大的突破，本文试从以下几个角度分析： 1、优先股制度使得股权产生债权化的趋势 尽管股权与债权之间存在本质上的差异，但股份发行与债券发行均属于企业主要的融资方式，均属于企业融资工具。股份与债券均可在证券市场上进行交易，均系证券市场投资工具，从公司法制发展的历程上看，二者在功能上有逐渐融合甚至转化的趋势，这一趋势称之为债权的股权化以及股权的债权化。如可转换为公司股票的债券、分离交易的可转换公司债券，其本质仍属于债权，但因其持有人享有选择权或认股权，可以根据发行人债券募集办法中规定的转化办法将其债权转换为公司股权或者认购股份，此种情形称之为债权的股权化。与此相对应，优先股股东本质上属于股东，但因其表决权等股东权利受到限制，且根据46号文的规定，优先股存在“票面股息率”，其在一定程度上带有债权的属性，此可以称之为股权的债权化。 2、对上市公司资本制度形成突破，导入发行资本制度 根据《公司法》第136条的规定，“公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。”尽管我国《公司法》在2013年修正后改采注册资本认缴登记制，但认缴制与发行资本仍是两个不同的概念。前者指公司注册资本应当全部认缴后公司才能成立。同时对于以募集方式设立的股份公司，《公司法》仍采取注册资本的实缴登记制。《公司法》第80条第2款规定，“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。” 所谓发行资本制度，是指公司在设立之时，注册资本无需全部认足或募足，在认足或募足一定比例之后，公司即得以设立，剩余尚未发行的资本授权公司董事会根据公司经营的实际需要分期发行并催收。我国台湾地区“公司法”第266条第2项的规定，股份公司的总股份可以分次发行，在公司章程规定的股份总数范围内，发行新股“应由董事会以董事三分之二以上之出席，及出席董事过半数同意之决议行之。”在公司章程规定的股份总数内发行新股，属于公司董事会的权限。在公司全部股份均已经发行完毕前，公司不得增加注册资本。如全部股份已经发行完毕且需要增加注册资本的，则应由股东会决议增加注册资本，然后由董事会具体实施并可根据需要分次发行。 根据46号文的规定，优先股作为并购重组支付手段，在计算收购人持有上市公司已发行股份比例、触发收购要约义务，以及认定持股最多的前十名股东、持股百分之五以上股东时，表决权未恢复的优先股不计入持股数和股本总额。另外，根据《优先股试点管理办法》第26条的规定，普通股为上证50指数成分股的上市公司，优先股还可以作为减资回购普通股的支付手段。以上规定表明，优先股股东所持有的股份原则上可以不计入公司股本，这就对上市公司实缴登记的注册资本产生冲击。一方面，如果优先股显然属于股份之一种，则发行优先股后，应当按照《公司法》第136条的规定进行登记并公告；另一方面，根据46号文的规定，优先股又不计入股本总额，则可豁免其登记。46号文的规定，事实上突破现行《公司法》关于上市公司资本制度的规定。 另外，《优先股试点管理办法》第40条直接规定了发行资本制度，即“上市公司发行优先股，可以申请一次核准，分次发行……自中国证监会核准发行之日起，公司应在六个月内实施首次发行，剩余数量应当在二十四个月内发行完毕……”。这将为今后我国在股份公司中导入发行资本制度创造条件。 3、在优先股基础上，可以进一步创造变异出“偿还股” |
