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不言而喻，金融制度改革是上海自贸区的重中之重。已经出台的举措是允许试行人民币资本项目可兑换，鼓励跨境融资自由化以及境外股权投资，并且支持有条件的投资者设立境外股权投资的母基金。这意味着自贸区可以初步形成离岸金融市场的条件，对境内外的中小型企业和民营企业都具有较大的吸引力，并且会促进依托中国制造业优势的跨境金融服务活动。 但从长远来看，能够兼顾金融的自由化、国际化以及风险防范的制度条件是良好的法律秩序。要借助自贸区在上海推动国际金融中心建设，就必须吸引大型的跨国公司把资金结算据点或者说商业运行枢纽、而不是行政总部搬进自贸区。要达到这一目的，只有两个因素可以构成诱因：税收优惠和健全的法律制度。由于自贸区在设立之际就宣布没有政策洼地，不提供税收优惠，所以影响跨国公司对资金结算中心重新选址的动机只能是、至少主要是法律制度上的吸引力。只要自贸区仍然沿袭现行法律体系和司法制度，就不会显著提高规则执行方面的效率和公正，也就没有相对于其他地方的比较优势。 在法治秩序重构方面，特别值得关注的是，上海自贸区试图建立新的反垄断工作机制。《中国（上海）自由贸易试验区条例》（2014年7月25日通过，8月1日施行）第5条规定“充分激发市场主体活力，法律、法规、规章未禁止的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区积极开展改革创新活动”。这可以理解为新时代的竞争政策宣言，着重点在于扩大自由。这个条例第38条规定“涉及区内企业的经营者集中，达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先申报，未申报的不得实施集中。对垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除、限制竞争等行为，依法开展调查和执法”。意图是清楚的，就是要在自贸试验区建立统一的、强有力的反垄断工作机制，着重点在于保障公平。紧接着，从2014年10月15日起还施行了《中国（上海）自由贸易试验区反价格垄断工作办法》。 反垄断法的“执行难”及其应对举措 长期以来，由于产业政策的制定和执行是各级政府的首要工作，竞争政策能否得到贯彻主要取决于部门之间的力量对比关系的调整。在这个意义上，反垄断法的执行机构究竟如何定位、能够享有多大的权力是至关重要的。 现行反垄断法所规定的执法机构在调查阶段的主要权限包括：进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；查封、扣押相关证据；查询经营者的银行账户等。这些调查程序的启动，既可以依据任何单位或个人的举报，也可以由执法机构依职权主动进行。被调查人如果不配合，可以采取各种制裁措施乃至追究刑事责任。从法律形式上看，反垄断执法机构的权力不可谓不大，但在操作过程中各方博弈的结果往往是产业政策压倒竞争政策，垄断现象实际上比比皆是。 为了改变法律形式空转的局面，有关当局开始加大惩处垄断行为和不正当竞争行为的力度。例如国发﹝2014﹞20号文要求各执法机构依照反垄断法、反不正当竞争法、价格法的有关规定，严肃查处损害竞争、损害消费者权益以及妨碍创新和技术进步的垄断协议、滥用市场支配地位行为；加强对经营者集中反垄断的审查，有效防范通过并购获取垄断地位并损害市场竞争的行为；改革自然垄断行业监管办法，强化垄断环节监管。还要严厉查处仿冒名牌、虚假宣传、价格欺诈、商业贿赂、违法有奖销售、商业诋毁、销售无合法进口证明商品等不正当竞争行为，依法保护各类知识产权，鼓励技术创新，打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的行为。 特别值得重视的是，国发﹝2014﹞20号文要求整合规范市场监管执法主体，推进城市管理、文化等领域跨部门、跨行业综合执法，相对集中执法权。与此同时，国务院还力图消除多层重复执法。强调对反垄断、商品进出口、外资国家安全审查等关系全国统一市场规则和管理的事项，实行中央政府统一监管。对食品安全、商贸服务等实行分级管理的事项，要厘清不同层级政府及其部门的监管职责，原则上实行属地管理，由市县政府负责监管。 对于不同领域、不同层级的反垄断执法，国发﹝2014﹞20号文要求加强协调与合作，制定部门间监管执法信息共享标准，建立健全跨部门、跨区域执法协作联动机制。还要做好市场监管执法与司法的衔接工作，完善案件移送标准和程序，细化并严格执行执法协作相关规定，并且建立市场监管部门、公安机关、检察机关间案情通报机制。但是，从实践效果来看，这些具体举措并没有真正解决反垄断法的“执行难”问题。 重构竞争政策与法律的体制 如前所述，现行反垄断法在执行方面采取的是“两层三足鼎立”的制度设计。设立国务院反垄断委员会的意图本来是加强竞争政策实施的权威性，对多头化的执法机构之间关系进行协调，提高规范的实效。但是，从实践的效果来看，国务院反垄断委员会的职能侧重宏观政策的拟定，并无实权。反垄断法的执行主要有赖于国家发展和改革委员会、商务部、国家工商总局这三个强势部门自行其是，而这三个部门一直是产业政策的主要担纲者，在处理具体问题时存在着角色冲突。因此，竞争政策实际上缺乏强有力的专门执行主体。 从国务院﹝2014﹞20号公文的内容也可以看出，执法权不集中、执法队伍不统一、跨部门跨行业的综合执法难以实现的问题非常严重。与此同时，不同层级政府和部门之间的权限关系没有厘清，导致多层重复执法的现象，提高了制度成本、增加了管辖权冲突。多层重复执法的格局，为规避法律提供了后门暗道，也很容易导致互相推诿、谁都不负责任的事态。要切实改变执法不力、执法混乱的现状，仅靠信息共享、执法联动机制是不够的，应该根据十八届三中、四中全会决定的精神重新进行顶层设计，改变“两层三足鼎立”的局面，形成一个高度集中化的、强有力的竞争政策的议行合一体制。 |
