|
不需要根的圣诞树的最大好处是能超越生和死。超越了生死，就可以超越自然生长的束缚，树干、枝叶可以任意拼接，灯饰果品可以任意添挂。因此，圣诞树可以越弄越大、越弄越枝叶繁茂，越弄越光彩夺目，越弄越果实累累。当然，圣诞树最大的缺憾也因此而生：外表好看的圣诞树，可能其繁茂枝叶遮盖之下的是铁丝绳索任意绑扎的树干树枝，整个树的干与枝可以既没有生理的联系，也缺乏枝叶生成的形成合理性，甚至是不同种类的树干枝叶绑扎在一起。圣诞树式的法理学体系中的最大特点也很类似。 马克思主义的法律理论，自然法学派的理论，实证主义的法律学理论，……抄汇在一起，共同构成一些中国法理学的理论化体系。法律史学的理论，法律社会学的理论，诉讼法学的理论，……杂糅成中国法理学的体系化理论。日本的，德国的，意国的，法国的，俄国的，英国的，美国的，……拼接成中国的法理学圣诞树。硕士写的，博士写的，教授写的，博导写的，许多法理学教科书显现出多采多姿的文笔样式，不同章节的文字风格大不相同。 法与法律分不清楚，法治与法制说不清楚，权力与职权混为一谈。揭露批判阶级社会中法律是统治阶级的统治意志的体现因而是统治阶级的统治工具（因而主张推翻阶级统治）的马克思主义法律理论被说成了主张法律应当是统治阶级的统治意志的体现因而应当是统治阶级的统治工具的马克思主义法学。（假如法律一定是体现统治阶级意志的统治阶级的统治工具，真正的法治如何能实现？！）该是论述欧洲中世纪法律特征的“封建社会的法律”的概念之下填充的是中国中央集权时代的法律制度内容。分析第二性权利义务关系的理论被当做了普适于第一性权利义务关系的理论（诉讼法学理论被当做一般法学理论）。立法、执法、司法、法律监督都需要的法律程序被论出了只有司法程序才有的诸种特性。 …… 圣诞树式法理学的拼接之便因此可能造成法理学的体系之弊。于是，沿着同类比喻的思路，我们是否可以说，法理学之树还是不应该成为圣诞树，还是应该成为生长在社会生活之大地上的根深叶茂的学术之树？ 法理学的学术之树应该有根么？据说，早期的圣诞树也是有根的，是基督徒将野外的树移植到家中的花盆里弄成的。据说，今天也还有圣诞树根，只是所谓的圣诞树根已变成了一种树根形状的蛋糕。从花盆里的树根到餐桌上的蛋糕，圣诞树根变化神奇。假如法理学的学术之树也有类似的根，那就依然能绕开生和死的问题。假如一定认为中国的法理学存在生死问题，那么，中国法理学之树的根就必须如同自然生长之中的树之根，就必须是能从社会生活的土壤中吸取养分的学术之树的根。 从树林中取来小树或树枝装饰成为圣诞树比较容易，把圣诞树移回树林并让其生根则非常之难。我理解徐爱国教授那文章的思路，是说现在的中国法理学是应该完全作废（死掉）的。若他的想法是对的，按我这里的这种比喻的逻辑，中国的法理学就应该把圣诞树式的东西清除掉，就应该在中国社会生活的树林里培育出可称为法理学的树木来。然而，这种思路即便是正确的，实践起来也几乎不可能。 弄掉了圣诞树式的法理学，眼下的中国哪里还有法理学？现在弄法理学的众多学者都习惯了装饰圣诞树，让大家到树林中去种法理学之树，习惯、方法、手段都可能一时难以适应吧？况且，中国的学问又何止法理学是圣诞树式的，整个法学，甚至整个被称为“社会科学”的各类学问，有多少不是圣诞树式的学问。更重要的是，现代中国的法律，又有多少是从中国社会生活的土壤中生长出来的。自从慈禧老太太组织人从宪制到法律尝试对中国数千年的礼法刑律做断根式的改革，从民国到共和国，中国的法律从德日俄英美抄袭而来，已有百多年的历史。这百多年历史一半战乱一半和平，中国社会依然还是中国社会，但祖宗文化已失，新创文化淆乱，国民中的绝大多数人并没有习得德日俄英美人的心理性格，心性上依然都还是些中国人。中国社会生活的土壤没能变成德日俄英美的社会生活土壤，但也不再是原来的中国社会生活土壤。当下中国社会生活的土壤到底是种啥样的状态？这是很难弄清楚的。所以，在中国社会生活的土壤中培育新的学术之树就会特别有难度。正是因此，圣诞树式的各类学问在当代中国社会繁荣昌盛，就有了相当程度的合理性。 我很赞同法律（从立法、执法、司法到法律监督）都应当符合社会生活的常情常理，法学研究也应当符合社会生活的常情常理，但对如何才能把握中国社会生活的常情常理却是很缺乏信心的。几年前我写过一篇短文，题目叫做《常情、常理和常法》（贴在网络上），谈的也是与此相关的一点儿想法，附录于兹，以做本文之尾。（ 2016.11.26完稿于无锡） [附] 卜安淳：常情、常理和常法（2008） 常情应当是指人之日常之情，通常之情，即普通之情、平常之情。常理亦应当是指日常之理，通常之理，即普通之理、平常之理。常法虽与常情、常理相类似，应当指日常之法、通常之法，即普通之法、平常之法，但所不同的是，常情、常理源于社会，源于民众，产生于社会，产生于民众，而常法则由国家确定；常情、常理生于社会，可感可知，但既没有确定的表述方式，更没有标准的表述内容，而常法则既有确定的表述方式，更有标准的表述内容。 常法不同于常情、常理，但常法源于常情和常理。西方自然法学者所要揭示的无非就是法律源于情理。只是因为不同国家、不同民族、不同时代人间之情理往往不同，所以不同的自然法学者所揭示出的法律所应依据的情理的内容有一些差别。但法律不能违背人情事理，法律必须符合人情事理，应该是学者的共识。所以，法律的制定必须本于通常的人情事理，不能违背通常的人情事理，法律的施行必须本于通常的人情事理，不能违背通常的人情事理。常情、常理和常法必须贯通，应当一致。 依常情、常理而生成常法。用萨维尼等人的话说，应该是民族之精神培育民族之法律，时代之精神培育时代之法律。这其中所强调的，是常情、常理和常法应该具有民族性和时代性。但人情事理和法律的民族性和时代性往往是特别难以把握的。重视了民族性往往就会忽视时代性，重视了时代性往往难免忽视民族性。例如，如何把握今日中国社会之人情事理，似乎就是相当困难的事情。从黄帝世到周王朝的数千年，中国社会据亲情而序礼义，其人情事理体现于礼法；从秦汉到晚清的数千年，中国社会依权势而论家国，但亲情礼义仍存，虽号称王法无情，其实只是司法中强调摒弃人情，社会之人情事理还是于王法之中得到体现。晚清开始，权势家国天翻地覆，王法礼义崩坏毁弃，倡大同，兴共和，闹革命，讲同志，论阶级，求共产，促发展，重和谐，今日之中国社会有着怎样的人情事理，似乎很难理解把握。革命同志，阶级弟兄，同插同学，战友网友，亲情渐淡，友谊纷异，礼义乖谬，事理淆乱。人情事理既已无常，法律制定如何本于常情常理？于是，法律制定者很少考虑社会的人情事理，或者根本不顾及人情事理，百年来或仿抄德日，或仿抄苏俄，或仿抄英美，既不考虑德日俄英美各有其社会之人情事理，各国之法律皆各依据其社会之人情事理生成，更不考虑各国之法律是否适合于中国社会之人情事理，中国之法律是否需要依据中国社会之人情事理生成。今日中国社会人情事理难于把握，法律制定者干脆不考虑这难于把握的中国社会之人情事理，倒不失为一种避难就易的办法，但法律制定可避难就易，法律施行却绕不开中国社会之人情事理，立法之易终会变为行法之难。 |
