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10、在罪刑法定的形式侧面与实质侧面上，第五版进一步展开说明了形式侧面与实质侧面之间的关系。同时，将罪刑法定的类型明确分为：成文的罪刑法定（法律主义）、事前的罪刑法定（禁止不利于被告人的溯及既往）以及严格的罪刑法定（禁止不利于被告人的类推解释）、明确的罪刑法定（处罚的明确性）。在处罚的明确性上，第五版增加的刑事司法明确性的要求，包括：司法解释与指导性案例的明确性和判决书与起诉书的明确性。 11、第五版还增加了罪刑法定与实质解释之间关系的论述，重申了张明楷教授一直主张的实质解释，并为实质解释辩护，回应了形式解释者对实质解释的误解或者偏见，认为实质解释不能违背罪刑法定，也不会违背罪刑法定。 12、在罪刑法定与判断方法上，张明楷在第五版中再次重申虚假诉讼完全可以认定为诈骗罪，认定为诈骗罪并不会违背罪刑法定原则，也没有必要增设虚假诉讼罪。 13、在法益保护原则上，第五版增设了法益保护原则的根据，对刑法理论界存在的社会伦理主义、法益保护主义，或者法益保护主义与规范保护主义之争进行了介绍，回应了规范保护主义的一些指责，进一步主张刑法的目的在于保护法益，而非单纯的保护规范的效力。 14、在刑法的适用时间效力，第五版结合《刑法修正案》（九）对贪污受贿罪的修改，论述了在贪污受贿罪中，当主刑有利于被告人，但附加刑不利于被告人的时候，应该如何适用的问题？张明楷认为，主刑与附加刑的必须适用同一个条款，即“共进退”，不能主刑适用新法，而附加刑适用旧法。同时，认为2015年10月31日之前实施的贪污受贿行为，既要适用修正后的新法，提高死刑的适用标准，又不得适用修正后的新法关于终身监禁的规定，认为最高法院的有关《刑法修正案（九）》的时间效力问题的解释违背了罪刑法定原则。例如，白恩培等被判处终身监禁的判决等可能不符合罪刑法定原则。 15、在司法解释的时间效力上，第五版补充论述了根据旧刑法作出的司法解释，如果旧刑法修改之后，原来的司法解释自然失效，新法修改之后，司法解释根据新法作出的规定，适用于新法施行期间。 16、在限时法问题上，第五版增加了一段论述，认为如果国家政策的变化导致构成要件内容发生变化时，也要遵循从旧兼从轻原则。
（2014年11月，我陪同张明楷教授参观老君岩，并在老君岩前合影留念） 三、犯罪论部分的主要变化 1、在对犯罪概念的论理解释中，第五版进一步明确重申了张明楷的学术主张，即认为犯罪的实体是违法与责任。但是，由于实行罪刑法定原则，所以，只有符合构成要件的违法行为（不法），才能成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。据此，犯罪的实体是不法与责任。同时，将第四版中的法益侵犯性（违法性）改为“不法”。认为，不法，是指符合构成要件并且违法。符合构成要件是事实，是评价的对象，违法是对符合构成要件事实的评价。所以，不法由事实与评价两部分组成。因此，要联系刑法第13条犯罪概念的规定侧重于从违法的角度说明犯罪基本特征。应该承认“没有责任的不法”。可以认为，凡是侵犯刑法保护法益的行为，都具有实质违法性。但是，根据罪刑法定原则，只有符合刑法规定的构成要件并且实质上侵犯了法益的行为，才是不法行为。在有关违法性的论述中，结合前面的论述，都将违法改为不法。与此同时，第五版将第四版中非难可能性（有责性）改为“责任”一词。从实质上说，犯罪是不法且有责的行为。犯罪的不法与责任，正好与刑法的法益保护机能与人权保障机能相对应。不法的实质是侵犯法益，所以，禁止不法行为意味着对法益的保护；责任以具有预测可能性、他行为可能性为前提，所以，将责任作为犯罪特征意味着对国民自由的保障。 2、在刑法第13条与但书的关系上，第五版增加了一段论述，认为认定犯罪并不是必须采取两个步骤：首先判断行为是否具有依法应受刑罚处罚的社会危害性，再次判断情节是否显著轻微危害不大，相反，应该将情节是否显著轻微危害不大的判断融入前一判断当中。并结合违法性与构成要件之间的关系，进一步明确了其主张：符合但书规定的行为原本就不符合犯罪的构成要件。只能以行为不符合构成要件或者不具备其他犯罪成立条件为由宣告无罪，而不能直接根据但书宣告无罪。 3、在自然犯与法定犯的分类上，第五版增加了对区分标准的论述，认为刑法理论未必只能以一个标准来区分自然犯与法定犯，完全可以在不同场合根据不同需要以不同标准区分二者。并增加了国外关于自然犯与法定犯的立法例，前者规定在刑法典中，后者大多规定在行政法或者经济法中,并对我国当下采取了自然犯与法定犯一体化的立法例提出批评，对此，克服的办法就是对刑法分则条文进行实质解释，充分考虑法条的法益保护与法条适用的后果。 4、在亲告罪与非亲告罪的分类上，第五版增加了对告诉才处理的论述，认为告诉才处理与自诉的法理根据不同，认为告诉才处理不限于被害人向法院的自诉，还包括被害人向公安机关及其他司法机关的告发。 5、在犯罪构成理论上，由于犯罪的实体是不法与责任，因此，第五版将第四版中的违法性全部改为不法，将有责性改为责任等，认为犯罪构成是不法与责任的有机整体，因而是犯罪类型，犯罪构成是不法与责任的法律标志。 |
