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对于牵连犯的处断，传统刑法理论主张应“从一重罪处罚”，现有个别观点力倡“从一重从重处罚”。不论如何，学界基本形成了对牵连犯按一罪进行处罚的观念。从我国刑法通说之概念及成立要件观察，牵连犯与想象竞合犯的最大差别在于“行为个数”，前者乃数行为触犯数罪名，后者乃一行为触犯数罪名。换言之，“行为个数”是牵连犯区别于想象竞合犯的本质特征。但是，牵连犯虽然在规范层面可分解为数行为，但其并不否定行为可能具有的一体性特质。例如，入室盗窃的流程是，行为人先非法侵入他人住宅，再实施盗窃，在一般人看来应具有盗窃行为的一体性，但在规范层面则可划分为二。换言之，所谓手段行为与目的行为之间以及原因行为与结果行为之间可能并非截然而分，而是存在合一之可能，此种现象之产生导致一个重要的结论：牵连犯与想象竞合犯相区别之核心并非其所涉的“行为个数”。此外，对于在继续犯中，行为人的继续行为又实现了其他犯罪构成要件的场合，二行为的牵连犯也难以做出合理的解释。这也就无怪乎德国刑法不承认牵连犯的概念，而仅将之视为想象竞合犯的下位概念了。 牵连犯内在的构造既非基于行为之间的关系，也非基于规范之间的关系，而在于行为与规范在互动之中所构造的关系，“牵连关系应系存在于构成要件对于行为评价的关系，也就是，一种构成要件对于行为所实现犯罪类型的预设关系，更贴切地说，是一种构成要件关系，对于行为所实现之犯罪类型的预为保留。”依此而论，危险驾驶罪与交通肇事罪之关系似乎应属牵连关系——刑法将四类危险驾驶的行为预设为危险驾驶罪，又将其归类于“违反交通运输管理法规”之行为，并将进而导致人身伤亡和财产损失的情形预设为交通肇事罪。 但上述结论仍值得商榷。其一，如前所述，在危险驾驶肇事的场合，行为人的行为系一行为而非数行为，而牵连关系于绝大多数情况是数行为触犯了数罪名，没有理由仅从其重罪处罚，而应数罪并罚方能实现罚当其罪，况且，在牵连犯的场合，行为人的数行为往往侵犯不同的法益，从实现刑法的保护法益之机能来看，也实有并罚之必要；其二，如前所述，危险驾驶罪是故意犯罪，交通肇事罪系过失犯罪，牵连关系能否以前故意犯罪和后过失犯罪而成立仍不无疑问。换言之，若认为原因行为（手段行为）是故意而为，而结果行为（目的行为）是过失所致，在行为人的主观面并不具有一贯性的情况下，牵连关系又从何而来呢？这岂不又回到了纯客观的牵连，而非主客观统一的牵连吗？ 因此，从主客观相一致之牵连关系的认识来看，刑法第133条之一第3款的规定，似乎也并非建立于牵连犯的理论基础之上。 （四）假设为法条竞合犯 法条竞合是指“从法律条文上看是满足了数个犯罪行为构成要件，但实际上是首先要适用的那个刑罚法规定，排除对其余规定的适用”的情形，在德国刑法理论看来，法条竞合是非纯正的竞合（假性竞合），原因在于法条竞合并不涉及行为单复数问题，而仅仅涉及法条单复数问题，也即“假性竞合的前提条件，与真实竞合的想象竞合或实质竞合的前提条件，有相当程度的差异，对此，德国学者Geerds相当贴切地指出，真实竞合的前提，乃建构在行为单复数的认定上，而假性竞合问题，并非竞合论的问题，而是犯罪单复数的问题。更精确地说，假性竞合事实上乃犯罪行为论的根本问题，亦即对于法规范评价客体可罚性确认的规范选择适用问题。” 因此，即便认为法条竞合与想象竞合“最终同样仅适用一个法条”，也无法弥合二者在讨论前提上的实质性重大差异——犯罪单复数与行为单复数问题。 综上所述，既言法条竞合是规范之间的静态关系——法条的单复数问题，那么，对于法条竞合的判明自然无须考虑案件之事实情状。换言之，不论是特别关系（特殊法条与普通法条）、补充关系（基本法条与补充法条）、择一关系（重法条与轻法条）或是吸收关系（整体法条与部分法条），危险驾驶罪与交通肇事罪要成立法条竞合的逻辑前提是二者在构成要件上必有重合之关系。但是，由于二罪具有不同的规范目的——前者侧重预防，后者侧重报应，这导致我国刑法通说历来将前者界定为故意犯罪，后者界定为过失犯罪，故二罪在主观的构成要件方面已有重大差异。因此，说二罪有法条竞合的关系实在有些勉强。 （五）假设为结果加重犯 我国刑法理论通说认为，“结果加重犯也称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。”德国刑法学者认为，结果加重犯是指这样一些犯罪，它们具有典型的危险内容，如果基本犯罪的危险性被实现，它们将会受到比基本犯罪更为严厉的处罚。对于以上定义，虽然表述不尽相同，但在实质上均设定了结果加重犯的基本成立条件：其一，行为符合了基本犯的构成要件；其二，行为实现了加重的构成要件结果；其三，对其加重处罚。我国传统刑法理论历来将结果加重犯置于罪数论中探讨，并以实质的一罪概括之，但严格来说，结果加重犯并不应该属于罪数论（竞合论）的范畴，原因在于，“结果加重犯的特别不法性更多是在于在导致发生了严重结果的同时，也实现了相关犯罪基本构成要件自身所特有的风险性。”换言之，结果加重犯虽然在处断上是一罪，但该处断的理由是在于行为人之行为该当于基本犯的构成要件以及加重的构成要件结果，而非出现了事实或规范的竞合，说到底是构成要件该当性的问题，其体系定位要么作为“结果”的要素内容，要么在主观的要素中论及方才妥当。所以，“结果加重犯放在‘结果’中讨论更为合适。一方面，将结果加重犯认定为一罪并无特别疑难之处；另一方面，结果加重犯是‘主观构成要件’中必须讨论的问题”的观点不无道理。 进言之，危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，而交通肇事罪是过失的实害犯，实害犯的成立不是抽象危险犯→具体危险犯→实害犯的自然演进，而是危险犯→实害犯的规范演进。 就此而论，危险驾驶罪与交通肇事罪的构成从规范演进来看，是故意犯罪与过失犯罪的递进成立关系，因此，以“结果加重犯”的原理看待二者之关系并非没有根据。唯此，也方能准确理解刑法第133条之一第3款的规定，立法者在条文中表述为“有前款行为”而非“构成本罪”，无非是想表明，若行为仅符合基本犯的规定——实施了危险驾驶行为的，应定危险驾驶罪，若行为既符合基本犯的规定又造成实害结果的，则相应可定交通肇事罪。法条中的“同时”并非自然事态意义上的同时，而是行为一体化的拟制性表述，如前所述，在危险驾驶肇事的案件中，危险驾驶行为是率先该当于危险驾驶罪的，而由于该行为之持续性，继而在持续状态之中又该当于他罪。因此，有学者主张“危险驾驶罪是故意犯罪，但危险驾驶行为过失造成他人伤亡，符合交通肇事罪的犯罪构成的，应以交通肇事罪论处。此时，行为人对基本犯（危险驾驶罪）是故意，对加重结果是过失，从而成为结果加重犯”的观点不无道理。 |
