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刑法理论中，对行为的评价存在以下三个递进的阶段：作为犯罪根基的行为→作为构成要件的行为→作为违法的行为。传统上，刑法中的行为论是围绕犯罪根基的意义展开的。一般认为，行为论具有以下三种机能：第一，界限机能，即将不具有刑法意义的行为完全地排除在犯罪圈以外，使其根本不能进入犯罪构成的评价体系；第二，分类机能，即作为一种规范意义的行为，它包括了动与静两个范畴，也即作为与不作为，此外，行为还要区分为故意的和过失的行为；第三，连接机能，即行为是贯穿于构成要件该当性、违法性和责任的各阶层的。显然，作为前两种机能的实践意义是较容易被理解的，因为此处之行为是作为犯罪构成的前置性阶层出现的。但行为论所具有的连接机能却让人费解（或太过抽象），建立于“无行为则无犯罪”这一刑法基本立场，“行为”无疑在犯罪论甚至于刑法学中都具有根基的意义，它自然应将犯罪构成的各要件（阶层）串联起来，但是，该机能在刑法的运用中具有怎样的实践意义，却还有深究的必要。换言之，“行为”除了具有一个实质的犯罪构成阶层的意义，是否与犯罪论中的某个其他理论具有联系，进而使其连接机能体现出实践意义尚值得思考。显然，“行为”在竞合论的层面也深具意义，主要理由是，按照刑法适用（特别是罪数论）的基本原理——禁止重复评价的要求，如果在刑法适用中肯定了行为人的行为单数，就不能以两个或以上的罪名对其定罪处刑，一旦认可行为人的行为复数，而其行为又分别满足了不同犯罪的构成要件，那么在原则上就应当数罪并罚。在此意义上，“行为”就不仅仅是一个犯罪成立的前置性阶层，而是具有了连接机能的实践价值。 （二） 作为罪数根据的行为论 因果行为论似乎在刑法教义学上遭到了摒弃。但是，以综合的社会行为论进入到竞合论的论域却可能导致不合理的结论，强调行为的社会意义可能会把应当被刑法看作一行为的情况而分割为数行为。例如，在A对B实施暴力奸淫的案件中，贯彻社会行为论可能会认为A实施了两个行为，其一是对B的暴力伤害行为，这里体现出了B受到身体伤害的社会意义，其二是对B的奸淫，这里体现出性侵犯的社会意义，因此，应对A进行数罪并罚。显然，这将导致在几乎所有的强奸案件中对行为人以伤害罪（甚至非法拘禁罪）和强奸罪进行并罚的结论，令人难以接受。 同理，在A危险驾驶肇事的案件中，综合的社会行为论会认为A实施了数行为而非一行为，因为危险驾驶行为与肇事行为分别具有不同的社会意义——危险驾驶所具有的社会意义是，该种行为是极其“危险”的，它会引发民众强烈的不安感；而肇事所彰显的社会意义是，此种行为直接产生了可观可感的实际损害。进言之，按照综合的社会行为论，在危险驾驶肇事的案件中，行为人并非是一行为触犯二罪而是二行为触犯二罪的情形，理应数罪并罚。但是，这样的结论，一方面会背离民众的普遍认知常理，因为A所实施的醉驾行为无疑是具有持续性的，对于具有持续性的行为在判断行为个数时将其人为割裂，势必让人很难认同，“法律的价值判断必须维系在生活经验的基础上，法律不是供人仰望的云天，法律的制定与解释都不能背离生活经验，法的解释如果背离生活经验与基本的价值信念，就会引起错愕，就会遭到唾弃”。另一方面，此种认识还可能会动摇竞合论的根基，如前所述，社会行为论存在将行为分割看待的多种可能，那么，在行为单数和行为复数的判断上，自然会大幅度地向行为复数倾斜，可以说，行为单数的存在空间消失殆尽。结局，刑法中的竞合可以说基本都是实质竞合（应数罪并罚），那么，在刑法教义学上讨论想象竞合犯、牵连犯等罪数类型还有何意义呢？ 综上所述，罪数论中的“行为”标准与作为犯罪根基的“行为”标准不能等同。二者具有不同的机能，前者用以界定行为人的行为个数，进而确定犯罪个数，避免一行为二罚的尴尬，重在“定量”；后者注重将具有刑法意义之行为纳入规范评价体系，借以区分罪与非罪，此罪与彼罪，重在“定性”。 “刑法上的行为概念对该问题（行为单复数问题——笔者注）同样是没有收获的，因为那里只涉及确定必须满足人类行为的最低要求，以便作出刑法上的评价。”所以，判断行为的单复数，不可借助传统“行为论”之原理，而需求诸于客观事实情状，此处之事实并非客观之事实，而是主客观相统一之事实，概因行为人之主观系对于其本人而言，在旁观者看来也是客观事实而已，故此，“单一行为的认定，既然必须从客观面来观察，而行为又为行为人表现于外的主客观综合体，在判断时，必然是对于行为形式的主客观面一致性的确认，是故，想象竞合之单一行为，必须得以确认行为人主观意思的单一性，以及行为事实情状的一致性，方得以决定单一行为的成立”。 基于竞合论角度的行为个数判断是立足于自然观察的视角之上的——如果服务于构成要件实现的行为部分可以形成一个一体的生活流程，该生活流程又是因为单个行为在相互之间是处于一个空间上的和时间上的密切关联之中而成立，则构成竞合论意义上的一个行为。反之，则可能成立复数行为。换言之，行为个数的判断是建立在一般民众的常理常情，而非法学家的专业分析之上的。依此而论，在行为人危险驾驶肇事的案件中，由于危险驾驶行为的持续性以及该行为与肇事行为存在空间和时间上的密切关联，故从罪数论（竞合论）的角度而言，应系典型的行为单一。 四、假设与求证——二罪关系之厘清 |
