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不论是自然科学还是社会科学的研究，都难以脱离假设与求证的环节，几乎所有的学术研究都是围绕这两个环节展开的——所谓“大胆假设、小心求证”。 下文将以危险驾驶罪与交通肇事罪可能成立之罪数关系分别进行假设和求证，以求二者关系之合理定位。 （一）假设为实质竞合犯 我国传统刑法理论并未论及实质竞合的概念，而是在刑法典和刑法理论中均将其名曰“数罪并罚”，这导致了中国刑法罪数理论上的一个重要且有趣的现象——将数罪并罚置入刑罚论的范畴，而非如德国、日本刑法理论将其纳入竞合（罪数）论的内容。显然，既谈一罪就必有数罪，将罪数问题的讨论予以割裂并不利于此二者之交互理解，在逻辑结构上也有错位。故此，相对而言，将数罪并罚（实质竞合）之情形纳入罪数（竞合）论探讨更为适宜。 台湾刑法学界有观点认为，“酗酒驾车之后，肇事致人于死，应该各别成立酗酒驾车罪与过失致死罪，并合处罚。酗酒驾车必然在前，肇事在后，所以是二行为触犯二罪名。”这是实质竞合的立场。德国刑法的主流理论和判例则持不同的观点，他们认为，在规定竞合理论的行为概念时，应以民众之自然生活观念为基础。如果各个行为部分是基于同一的意志决定，且在时空上又是紧密联系的，以至于它被另一无关的观察者也认为是单行为的，那么，在事件表面上可分离的数个行为应当被视作单一的行为。一般而言，酗酒驾车致人死亡具有行为情状上的一体性，不应分割看待，危险驾驶肇事是一行为，是行为人基于概括的主观意识实施了一个在一般人看来也是单行为的行为。此外，由于危险驾驶罪是继续犯，“在继续犯情况下，犯罪行为造成一种违法状态，该违法状态由行为人所维持，并因其继续存在而不间断地继续实现犯罪构成要件。属于这种情况的有……酒后驾驶，甚至造成数起具体的伤害……。违法状态的基础与其他所有维持该状况的行为一起构成了一个行为。” 如前所述，由于在罪数论的探讨中，应以自然观察的角度看待行为个数问题，因此，在A醉驾肇事案件中确认其行为单数是妥当的。而在行为单数的场合，以数罪追究行为人的刑责无疑会触碰“一行为不二罚”的刑事司法底线，殊不可取。事实上，我国刑法第133条之一第3款的规定在法典层面对此也予以了明确否定。 （二）假设为想象竞合犯 承认危险驾驶肇事案件中行为人行为之一体性，是否就意味着刑法第133条之一第3款的规定是建立在想象竞合犯的基础之上呢？这仍然值得商榷。 想象竞合犯系一行为触犯数罪名的犯罪形态，在我国，想象竞合犯并未明确规定于刑法典中，但刑法理论界与实务界均肯认之。一般认为，想象竞合犯的成立条件有二：其一，行为人为一行为；其二，该行为触犯了数个罪名，也即该当了数个构成要件。当我们在阐述“一行为触犯数罪名”的时候，按照用语逻辑，这里的“行为”是被前置于犯罪构成判断之前的。 “想象竞合所谓之一行为者，所指的并非如德国学理通说所言，系规范的行为单数意义，亦即并非所谓构成要件之行为单数。想象竞合所谓之一行为，应系指刑法之单一评价客体，既属评价客体，则其认定根本不能反向从规范中认定，盖评价客体本属于事实存在的客观现象，对此评价对象的确认，仅能从事实情状中判断，如从规范中认定，将形成规范逻辑本末倒置的谬误。在刑法的评价关系中，不外是评价客体与客体评价的关系，唯如评价客体不能确定时，根本无由发生客体评价的情形，而评价客体的确认，本在于规范判断之前，如反过来以规范的认定标准，来认定是否为一行为，则评价客体根本尚未确定，如何会发生客体评价标准的判断？此种以规范标准来认定评价客体的方式，恐有认知上的偏差。是故，对于想象竞合所指的一行为，应为事实存在之单一评价客体的一行为，借由评价客体的单一性质，使得想象竞合在真实竞合型态中，相较于复杂评价客体的实质竞合，具有法律效果的界分性质存在，盖在单一行为实现复数规范的情况，对于行为评价所得之法律效果的界线，根本不可能超出所实现构成要件之最重法律效果的范围，此与实质竞合在法律效果的认定上，具有明显的界分功能。同时，可以确认者，单一行为的不法与罪责内涵，亦较复数行为为轻。”换言之，若对罪数论中之“行为”可赋予价值评价，则在一行为触犯数罪名的场合中，似乎均可对行为人之行为赋予不同的社会意义，并进而将一行为拆分为数行为，如此一来，区分行为个数即等于区分规范个数，想象竞合犯也根本无由存在。 所以，在A危险驾驶肇事的案件中，可以肯定A实施的是一行为而非数行为。但是，在此类案件中，虽然可以肯定行为人从危险驾驶起至实害结果发生止，具有时空上的持续性，进而可以认为其具有行为客观事实情状的一体性，但在行为人的主观事实情状方面则会有所差别。就行为而言，行为人显系故意而为，但就后续的实害结果而论，行为人则难免过失之心态，否则，对其行为恐怕应定性为故意杀人罪。那么，何以一行为在未造成实害的情况下被认为是故意犯罪，而在造成实害的情况下却被认为是过失犯罪，这是否意味着实害的出现会扭转行为固有的性质呢？对此现象的出现，有些学者认为，想象竞合犯可以在不同的罪过状态下实现，“想象竞合既可以是故意犯之间的竞合，也可以是过失犯之间的竞合，或者是故意犯与过失犯之间的竞合。”这样的观点并非没有道理，因为，既然在行为个数的判断上只需要行为人有概括的主观意识，那么，这一主观意识在构成要件的层面是表现为故意还是过失，甚至二者兼具就显得没有那么重要了。 即便如此，在危险驾驶肇事的场合，行为人之行为是先该当于危险驾驶罪而后该当于交通肇事罪乃不争之事实，行为人的行为构成交通肇事罪是十分偶然的情况——当行为人仅仅违背了谨慎和注意的义务时还不能受到刑事追责，因为此时之行为还未造成构成要件的结果，只有当行为十分偶然地产生了交通肇事罪的构成要件结果，行为人才有可能构成过失犯罪。所以，在此类案件中，行为人实施的行为兼具自然主义的一体性（不是同时性）和规范主义的先后性，而想象竞合犯的成立逻辑是行为的一体性和数罪名成立的同时性。因此，两相比较，尽管刑法第133条之一第2款出现了“同时”的规定，我们也很难认为这是想象竞合犯的表现。 （三）假设为牵连犯 |
