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（2013）浦刑初字第2589号 公诉机关上海市某区人民检察院。 被告人程某某，男。因涉嫌非法经营罪于2013年3月26日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于上海市看守所。 辩护人柴小森，上海敏诚善律师事务所律师。 上海市某区人民检察院以沪浦检刑诉[2013]2408号起诉书指控被告人程某某犯非法经营罪，于2013年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市某区人民检察院指派检察员张瑾出庭支持公诉，被告人程某某及其辩护人柴小森到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市某区人民检察院指控，2008年1月10日至2012年3月1日，许某某、温某某（均另行处理）在未经国家主管部门批准的情况下，先后租赁本区晨晖路377弄113号等地作为公司经营场所，以上海富某某信息科技有限公司（以下简称富某某公司）、上海融某投资有限公司（以下简称融某公司）名义招聘员工，通过租赁境外服务器及交易软件、设置境外公司网站的方式，搭建黄金、外汇等保证金网络交易平台，进行期货交易，富某某公司通过发展代理商并招揽客户进行黄金、外汇等保证金交易，赚取交易点差、佣金等，实现公司非法经营的盈利，期间共收取投资者保证金人民币1.9亿余元，致使内地客户亏损金额为人民币6,596万余元。 被告人程某某作为融某公司法定代表人，同时作为富某某公司的员工，听从许某某安排，在全国各地从事联络代理商，并对代理商招募的员工进行在ETCATS等交易平台上保证金业务的培训等工作。经审计，通过同案关系人梁某的建设银行账户共计有83万余元的款项汇入被告人程某某的账户，其中包括被告人程某某收到的差旅费、工资、非法经营的佣金等内容。 为证实上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了证人许某某、温某某、梁某、王某、谈某、周某等人的证言、扣押物品清单、银行账户明细单、客户交易协议、白班工作内容、相关工商登记资料、司法鉴定意见书、案发经过、被告人程某某的供述及户籍资料等证据。 公诉机关认为，被告人程某某未经国家主管部门批准，擅自参与从事期货交易业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，追究被告人程某某的刑事责任。被告人程某某系从犯，又系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款之规定，可从轻或减轻处罚。 被告人程某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人提出本案系单位犯罪，被告人程某某又系从犯，故请求对其减轻处罚，并宣告缓刑。 庭审中，被告人程某某未出示证据。辩护人当庭提交了融某公司的工商注册、变更资料等证据，表明上述资料上的签名并非程某某本人所签，以证实被告人程某某仅仅是融某公司名义上的法定代表人。 经审理查明：2008年1月10日至2012年3月1日，许某某、温某某（另行处理）为牟取非法利益,在未经国家主管部门批准的情况下，先后租赁本区晨晖路377弄113号等地作为公司经营场所，以富某某公司和融某公司的名义招聘员工，通过租赁境外服务器及交易软件，搭建ETCATS、IG、ETF三个交易平台的方式，进行黄金、外汇等保证金交易。其中富某某公司通过在全国各地发展不同层级的代理商并最终招揽客户在ETCATS、IG、ETF三个公司的交易平台上进行黄金、外汇等保证金交易，通过赚取交易点差、佣金等多种方式实现非法经营的盈利；融某公司直接拨打电话招揽客户、发展代理商、对员工进行保证金交易培训，并让客户在ETCATS公司的交易平台上进行黄金、外汇等保证金交易。经司法审计，ETCATS、IG、ETF三个交易平台境内客户存入资金人民币1.9亿余元，内地客户亏损额人民币6,596万余元。 被告人程某某作为融某公司法定代表人，同时作为富某某公司的员工，在长达四年间听从许某某安排，使用张朋化名，在全国各地从事联络代理商，并对代理商招募的员工进行在ETCATS等交易平台上保证金业务的培训等工作。经审计，通过同案关系人梁某的建设银行账户共计有83万余元的款项汇入被告人程某某的账户，其中包括被告人程某某收到的差旅费、工资、非法经营的佣金等内容。 2013年3月26日，被告人程某某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。 上述事实，由以下经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认： 1、证人许某某、温某某、梁某的证言，证实许某某等人以融某公司、富某某公司名义招揽客户进行黄金、外汇等交易，被告人程某某亦参与非法经营的事实； 2、证人王某、谈某、周某等人的证言、白班工作内容、客户交易协议书，证实客户在非法交易平台上参与期货交易的事实； 3、扣押物品清单、账户明细等书证，证实被告人程某某的建设银行账户由梁某汇入款项的情况； 4、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实本案非法经营的犯罪数额以及被告人程某某资金账户的往来情况； 5、工商档案机读材料，证实被告人程某某系融某公司的法定代表人； 6、案发经过，证实被告人程某某到案的经过； 7、被告人程某某的供述及户籍资料，证实被告人程某某的身份情况以及参与非法经营的事实。 对于辩护人当庭提交的融某公司工商注册、变更资料等证据，以证实被告人程某某是融某公司名义上的法定代表人，而不是公司实际控制人的意见，本院认为，该组证据已经载明被告人程某某是融某公司法定代表人，与公诉机关指控的事实并无冲突，仅凭该组证据不足以推断程某某仅仅是名义上的法定代表人，目前公诉机关根据许某某、温某某等相关同案关系人的供述、相关的书证材料结合被告人程某某的供述等一组能够相互印证的人证、物证已经客观公正地认定被告人程某某在非法经营犯罪活动中，听从许某某的安排参与联络代理商等工作，在犯罪中起次要作用，系从犯，故程某某是否为融某公司名义上或实际的控制人并不影响本案定罪和量刑情节。辩护人提交的证据不足以佐证其辩护意见，不具有证明力，本院不予采信。 本院认为,被告人程某某未经国家主管部门批准，擅自参与从事期货交易业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪成立，本院予以支持。对于辩护人提出本案系单位犯罪的意见，因事实和证据表明富某某公司、融某公司设立之后，就在从事黄金、外汇交易等犯罪活动，相关司法解释已经明确规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，辩护人意见理由不成立，不予采纳。本案犯罪情节特别严重，并造成了巨大亏损，被告人程某某积极参与其中并获利，根据本案的犯罪事实、情节、性质、对于社会的危害程度以及程某某在犯罪中的具体行为、作用等，程不具备缓刑条件，辩护人要求对程宣告缓刑的意见不予采纳。被告人程某某在犯罪中起次要作用，系从犯，到案后如实供述自己的罪行，系坦白，综合考量后予以减轻处罚。为严肃国家法制，维护国家金融秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元（此款于判决生效后一个月向本院缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月26日起至2016年3月25日止）。 二、违法所得的财物予以追缴或责令退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 肖 波 审 判 员 李俊英 人民陪审员 戴雨珍 二〇一三年十月十四日 书 记 员 徐 轶 |
