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一、陈达文身为北京明达的董事长、法定代表人，违反对北京明达的忠实义务和勤勉义务，违反北京明达章程，损害北京明达的利益，理应予以赔偿。（一）公司法规定了董事对公司负有忠实义务和勤勉义务。北京明达章程第三十三条也明确规定：“合营公司总经理、副总经理不能兼任其它经济组织的总经理和副总经理，不能参与其它经济组织对本合资公司的商业竞争行为”。《中外合资经营企业法实施条例》对此也有明确规定。万达意地产的全部经营行为，实际均由陈达文一人控制。万达意地产、万达意公司、明达置业公司是关联公司。陈达文违反上述规定，担任这几家关联公司的负责人，滥用其对北京明达及香港各公司的实际控制地位，从事与北京明达进行商业竞争的行为，采用收款不入账、少记账、乱记账、记花账等方式损害北京明达的合法权益，使北京明达受到巨额财产损失，陈达文当然应当承担赔偿责任。 二、陈达文实际控制的万达意公司、明达置业公司、万达意地产收取北京明达巨额售房款后未入北京明达账，给北京明达造成巨大损失，陈达文理应承担相应的赔偿责任。（一）陈达文多次自认其香港关联公司大量收取北京明达售房款的事实。《司法鉴定报告》的结论是“明达置业在香港直接收款1290.14674万美元。（二）陈达文未举证证明，其在香港设立的关联公司收取北京明达大量售房款未入北京明达账，存在任何合法依据。原审中，人民法院多次责令陈达文提供万达意地产、万达意公司、明达置业公司的财务账册及财务凭证，但陈达文拒绝提供。按照《民诉证据规定》第七十五条的规定，可以推定陈达文在香港的关联公司收取的北京明达售房款未入北京明达账的行为，不存在合法依据。（三）《司法鉴定报告》查明陈达文操纵实际控制的几家香港公司，在2001年4月28日，欠付北京明达巨额债务高达16184.674751万元。其中，除造成北京明达售房款损失10708.217942万元外，还造成北京明达5476.456809万元巨大损失。（四）《包销合同》不能作为陈达文的香港关联公司收取北京明达售房款不入账的依据。1.陈达文以“1994年6月4日第一届董事会第一次会议的会议纪要”，证明《包销合同》已经北京明达董事会批准。但该纪要从形式上和实质上均不能构成关于“包销合同”的董事会决议。而涉及包销问题的该纪要第九项第11条的记载内容为：“董事长王德庆先生和总经理陈达文先生提出了境内外销售由专业地产代理公司包销的提议和意见”，由此可见，该文件记载的关于包销的内容只是“提议和意见”，根本构不成董事会决议。2.《包销合同》上北京明达的公章，是陈达文自行加盖的，在《包销合同》上代表北京明达签字的程仲平，是万达意地产的人员。该《包销合同》及相关文件从未在北京明达经营过程中出现。万达意地产仅是一个信箱公司，没有履行《包销合同》的能力。碧湖居一期可售面积是4万余平米，实际仅销售2.5万余平米，且万达意地产已经于2006年撤销，没有完成“包销”。当时境内的销售完全是北京明达自行完成，境外的销售是由万达意地产完成。如果销售方承担了全部销售费用，可以有较高的佣金，但境内外销售费用均是由北京明达承担，佣金应为销售额的1.5%。万达意地产、万达意公司、明达置业在经营场所、经营活动、财产、雇员、银行账户、财务凭证以及公司文档方面均已混同。万达意地产除收取北京明达售房款外无其他业务，该公司已不再是具有独立法人资格的独立公司，而是陈达文收取北京明达售房款的工具。 三、朝阳公司提起本案股东代表诉讼，完全符合公司法第一百五十二条的规定。朝阳公司先后两次请求北京明达向陈达文追索损失，追究陈达文的赔偿责任。因此朝阳公司已履行了公司法规定的书面请求义务，履行了股东代表诉讼的前置程序。 四、本案朝阳公司起诉，未超过诉讼时效。（一）陈达文对北京明达的侵权行为始终处于持续状态。其于2001年从北京明达离任后，未以任何方式与北京明达清算售房款。陈达文于2006年9月8日，将大量收取北京明达售房款的万达意地产撤销，进一步证明其对北京明达的侵权行为处于持续状态。（二）朝阳公司的起诉未超过诉讼时效期间。陈达文任职期间，把持了北京明达的全部经营和财务，陈离任后，入主北京明达的郝巍亦未向朝阳公司披露北京明达存在大量售房款未入账的情形。在北京东方海华会计师事务所于2006年10月27日出具专项审计报告前，朝阳公司始终无法得知北京明达巨额售房款被陈达文的香港关联公司收取未入北京明达账。根据民法通则第一百三十七条的规定，诉讼时效期间应从2006年10月27日起算。而且，2005年公司法施行前，尚无股东代表诉讼法律制度，诉讼时效不应起算。 北京明达答辩称： 一、原审认定事实清楚，诉讼主体适格。陈达文作为北京明达的原法定代表人、董事长、总经理，对北京明达销售房屋收益具有监督、管理的义务和实际控制能力，但是陈达文在万达意地产与北京明达尚未就销售房屋进行清算的情况下解散了万达意地产，致使北京明达的利益受到了严重损失，陈达文应对北京明达的损失承担赔偿责任。原审判决对诉讼主体的认定清楚。 二、原审法院诉讼程序合法，适用法律正确。1.朝阳公司已经履行了股东代表诉讼的法定前置程序。北京明达没有应朝阳公司的要求提起诉讼，主要是因为当时北京明达的董事长、法定代表人郝巍正与陈达文在香港进行诉讼，北京明达考虑到应朝阳公司的要求提起诉讼可能会对在香港进行的诉讼产生不利影响，故一直未提起诉讼。2.原审法院采纳中瑞诚会计师事务所出具的《司法鉴定报告》的鉴定结论，驳回陈达文要求重新鉴定的申请符合法律规定。陈达文并未根据《民诉证据规定》第二十七条的规定向原审法院提交申请重新进行司法鉴定的相关证据，陈达文及其代理人在无正当理由的情况下未参加原审法院2012年8月30日就《司法鉴定报告》组织的质询。而且，原审法院已经就陈达文的8项书面异议向中瑞诚会计师事务所进行了询问，原审法院已经切实充分的保障了陈达文的诉讼权利。 |
