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（二）支付万达意地产销售佣金（差价）。陈达文根据《包销合同》主张万达意地产应得代理差价为631.550987万美元。朝阳公司、北京明达认为，由万达意地产包销碧湖居不是北京明达董事会决议的内容，而且以代表北京明达在《包销合同》上签字的程仲平的身份问题质疑《包销合同》的真实性。根据本案查明的事实：1.在北京市朝阳区计划经济委员会向北京市计划委员会报送《关于合资建立北京明达房地产开发有限公司项目建议书》中已载明：项目“由港方实现全部销售”，“由明达置业有限公司负责海外包销”。2.1994年6月17日，京朝公司（甲方）与明达置业（乙方）签署《关于补充、修改合资公司〈合同〉的协议》载明：朝阳公园西小区F组团（即碧湖居项目）高中档公寓住宅以外销为主，由董事会根据市场情况来决定销售方案，销售由合营公司委托乙方负责；3.万达意地产在1995年多次向北京明达报送销售统计情况。4.在北京明达印刷的碧湖居项目宣传资料中载明：发展商为北京明达，销售策划为万达意地产。上述事实说明，自北京明达设立时起，合资双方即一致同意由港方负责包销，其后双方也实际履行，该《包销合同》不违反法律法规的禁止性规定，本院认为《包销合同》成立并生效。但合同签订后，万达意地产并未按照合同约定履行。万达意地产仅完成了碧湖居一期25043.7平方米住宅，48个车位的销售，尚未达到一期可销售面积的60%，约定销售总面积的三分之一。按照《包销合同》约定，万达意地产应按总结算价款13689万美元与北京明达结算。《包销合同》仅实际履行了一部分，故万达意地产与北京明达之间不应依据《包销合同》的约定进行结算，陈达文主张依据《包销合同》进行结算显失公平。鉴于万达意地产已经完成了部分销售工作，北京明达应按照一定的比例给付万达意地产销售佣金。各方当事人提出了不同的销售佣金标准，但均未提交确定销售佣金比例的证据。本院参照一九九五年七月十七日国家计委、建设部联合下发的《关于房地产中介服务收费的通知》确定该比例。该通知第六条规定，房屋买卖代理收费，按成交价格总额的０．5－2．5％计收。实行独家代理的，可适当提高，但最高不超过成交价格的3％。根据公平原则，本院酌定该佣金比例为2%。根据原审查明的碧湖居销售情况，碧湖居境内外的销售应为万达意地产完成。北京明达主张境内的销售由北京明达自行完成，但未举证证明，本院不予采信。故万达意地产应得销售佣金为4195.268987万美元x2%，即83.90538万美元，该笔款项不属于北京明达销售款损失。 （三）关于将销售款转回北京明达的证据材料。陈达文本人无法指明其中的销售款部分，致本院无法确定该部分证据与本案的关联性，故对该部分证据不予采信。 （四）关于2001年4月28日后，万达意公司代北京明达偿还的款项。 陈达文提交的《补充协议（三）》不能证明陈达文已经实际偿还了该部分债务。本院对该部分其他证据材料的认证情况：1.关于陈达文提交的偿还担保公司80万美元借款本息余额76.2996万美元的证据材料。陈达文为万达意公司控股股东，未能提供万达意公司归还上述还款的凭证，该部分证据材料不能证明其关于万达意公司代北京明达向担保公司还款的主张。2.关于归还南洋商业银行贷款本息74万美元的证据材料。陈达文提交的南洋商业银行2001年9月13日函仅载明贷款已于2001年9月12日全数还清，对还款方式、还款数额，均无表述，故不能证明该款系万达意公司偿还。陈达文提交的证据无法证明陈达文、陈卡系为北京明达贷款。3.关于代北京明达承接中建一局债务100万元的证据材料。目前该款还作为债务记载于北京明达的账上，根据《补充协议（三）》的有关约定，该款属于陈达文负责偿还的债务，而债权人多年未向北京明达主张权利，故可以推定该款已经由万达意公司偿还。4.关于归还厦门市先华贸易公司借款本息21.2万美元的证据材料。该书证为间接证据，系孤证，且陈达文提交的《补充协议（三）》附件2《关于陈负责偿还的债务清单》上也没有这笔债务，故不能证明陈达文的相应主张。 综上，陈达文主张1290.14674万美元的合理支出中，只有万达意地产应得销售佣金83.90538万美元能够认定，不属于北京明达的损失；陈达文主张万达意公司代北京明达偿还的债务中，只有万达意公司承接北京明达对中建一局的债务100万元人民币的事实能够认定，应予扣除。一审判决按照8.3：1的汇率将人民币折合为美元，各方当事人均未提出异议。按此汇率，100万元人民币折合12.048193万美元。这两笔款项应从1290.14674万美元中扣除，扣除这两笔款项后，北京明达的损失为1194.193167万美元（1290.14674万美元-83.90538万美元-12.048193万美元=1194.193167万美元）。 陈达文以港方与朝阳公司签订了利润承包协议为由主张朝阳公司的利益并未受损，但本案为朝阳公司以北京明达财产受损为由提起的股东代表诉讼，朝阳公司自身的利益是否受损不影响本案的审理结果。原审对当事人主体和法律关系的认定无误。 四、陈达文应否对北京明达销售款的损失承担民事责任。《公司法（1993年）》第五十九条规定，董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。《公司法（1993年）》第六十三条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。作为北京明达的董事长、总经理，陈达文在如下三个方面违反了忠实履行职务、维护公司利益的要求，给北京明达造成了损害，应当承担赔偿责任。（一）陈达文及万达意公司分别持有万达意地产50%的股权，而陈达文又持有万达意公司90%以上的股权，故陈达文系万达意地产的实际控制人。在万达意地产与北京明达签订《包销合同》时，陈达文应对北京明达披露其与万达意地产的关系，但陈达文没有证据证明其在签订《包销合同》时向北京明达披露该事项。（二）《包销合同》系万达意地产与北京明达签订，万达意地产收取销售款后，应及时直接将销售款转回北京明达，陈达文作为万达意地产的实际控制人，也完全有能力控制销售款，但万达意地产却在没有依据的情况下将款转至同样为陈达文控制的其他香港公司，致使其他香港公司非法占有这些款项，造成北京明达的销售款损失。（三）在万达意地产并未按照《包销合同》约定履行的情况下，如果仍然按照《包销合同》约定的方式结算，则北京明达和万达意地产的利益明显失衡。即万达意地产收益高风险低，而北京明达收益低风险高。作为北京明达的董事长、总经理，陈达文应采取变更合同或者其他措施，维护北京明达的利益。但陈达文未采取相应措施，损害了北京明达的利益。2006年，万达意地产撤销解散，致使北京明达无法向万达意地产索赔。陈达文作为万达意地产的股东，董事，未能提供证据证明其已经履行了北京明达与万达意地产该笔债务的清理义务，其应对北京明达损失的1194.193167万美元销售款承担赔偿责任。 |
