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经本院二审审理查明：一、朝阳公司诉讼请求中的“售房款”包括房屋销售款和车位销售款两部分。二、碧湖居一期房屋可销售面积为43662.62平方米。截止2001年4月28日，碧湖居一期房屋共销售183套，销售面积为25043.7平方米，车位48个，完成销售额4195.268987万美元，其中1290.14674万美元由明达置业在香港收款。各方当事人对此陈述一致。陈达文主张该1290.14674万美元是由万达意地产收取后转交明达置业。三、原审法院向中瑞诚会计所出具的（2011）高民初字第116号《委托审计函》载明的委托审计事项包括北京明达股东出资验资情况、北京明达自1993年6月22日至2001年4月28日债权债务情况、财务情况、碧湖居一期销售情况等，但并不包括陈达文应承担的民事责任。四、关于中介收费的标准。一九九五年七月十七日，国家计委、建设部联合下发了《关于房地产中介服务收费的通知》。该通知第六条规定，房地产经纪收费是房地产专业经纪人接受委托，进行居间代理所收取的佣金。房地产经纪费根据代理项目的不同实行不同的收费标准。房屋买卖代理收费，按成交价格总额的０．5－2．5％计收。实行独家代理的，收费标准上委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3％。五、中瑞诚会计所为本案出具的《司法鉴定报告》依据的鉴定材料未经质证。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题有五个：一、朝阳公司是否已经履行了股东代表诉讼的前置程序；二、《司法鉴定报告》能否作为认定本案事实的依据；三、北京明达碧湖居一期房屋和车位销售款（以下简称销售款）的损失数额；四、陈达文应否对北京明达销售款的损失承担民事责任；五、朝阳公司于2007年提起本案诉讼，是否已经超出了本案的诉讼时效期间。 一、关于朝阳公司是否已经履行了股东代表诉讼的前置程序。陈达文认为，朝阳公司未履行要求监事会提起诉讼的义务，不符合提起股东代表诉讼的法律规定。原审已查明，2006年11月1日、2007年1月5日，朝阳公司两次致函北京明达要求北京明达通过诉讼解决销售款损失问题，两份函件均被北京明达签收。本院认为，《中华人民共和国中外合资经营企业法》并未规定中外合资经营企业必须设立监事会，陈达文亦未提交证据证明北京明达设有监事会。即使北京明达设有监事会，朝阳公司未明确其致函对象为北京明达监事会，属于形式上的瑕疵，其两次的函已经明确表达出了要求通过诉讼解决销售款损失的意思。故对陈达文以该形式瑕疵否定朝阳公司履行股东代表诉讼程序行为效力的主张，本院不予支持。 陈达文关于本案存在其他程序错误的理由同样不成立。（一）陈达文总结的“损害-赔偿”和“侵占-返还”均属于侵权法律关系的表现和承担侵权责任的形式。故陈达文认为原审判非所请，违反“不告不理”原则的理由不成立。（二）根据法释（1998）7号文件第十一条的规定，人民法院经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。而本案属于经济纠纷，人民法院依法应予审理。 二、《司法鉴定报告》能否作为认定本案事实的依据。陈达文关于《司法鉴定报告》未经质证的上诉意见与事实不符，但《司法鉴定报告》存在瑕疵。（一）陈达文应否对北京明达承担民事责任，属于法院的审理范围，不在北京高院委托审计范围内，《司法鉴定报告》关于“陈达文应偿付北京明达售房款、为香港明达置业公司还债等各项因素总计161846747.51元”的鉴定意见不当。《包销合同》能否作为鉴定依据范围亦属于法院审理范围，《司法鉴定报告》直接将其排除亦不妥。（二）本院二审查明，《司法鉴定报告》依据的鉴定材料未经质证。（三）关于《司法鉴定报告》的审计截止时点。在不能完全排除2001年4月28日后陈达文与北京明达间有债权债务清理行为的情况下，原审法院以2001年4月28日后北京明达的财务状况超出朝阳公司诉讼请求和本案审理范围，陈达文对此无知情权为由驳回陈达文关于审计截止时点的异议不当。综上，《司法鉴定报告》的结论不应当作为认定本案事实的依据，原审法院以该结论为依据确定陈达文的责任不当。本院对原审依据《司法鉴定报告》查明的事实不予认可，对原审查明的其他事实予以确认。 三、关于北京明达销售款的损失数额。朝阳公司主张北京明达销售款的损失为1225.586037万美元，陈达文陈述，万达意地产收取在香港销售款1290.14674万美元后，转交明达置业，已经为北京明达合理支出，只有约95万美元没有转回北京明达。如陈达文提交的相应证据材料能证明其主张，则1290.14674万美元的合理支出部分不属于北京明达的损失，但陈达文提交的证据材料不能完全证明其主张。 （一）关于支付北京明达对明达置业3591.289731万元债务的证据材料情况。陈达文提交的证据材料尚达不到证明明达置业有对北京明达3591.289731万元债权的程度。1.陈达文提交的《利息处理协议》从形式上令人对其真实性产生怀疑。该协议明显系先盖章后打印文字，与一般文件形成过程中先打印文字后盖章的顺序相反，而陈达文对此没有做出合理的解释。2.陈达文关于红字冲回的解释不能成立。如果是发生了抵销，应该是根据抵销的凭证正常记账，而不是用红字冲回方式处理。3.在无进一步的证据如银行汇款凭证的情况下，陈达文关于明达置业应付北京明达的销售款抵销北京明达欠明达置业相应的借款的主张不成立。 |
