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2013年7月24日，宝业公司的鉴定答复意见中明确，地下室大白无设计图纸，故结算未计取，各单体楼梯间墙面及天棚做法按图纸调整，增加工程造价70483元。2013年9月4日，原审法院组织双方当事人及鉴定单位对浩盛公司提出的书面异议进行质证时，铭泰公司表示，地下室大白确实刮了，同意就此部分再增加10万元，浩盛公司表示同意。本院认为，铭泰公司在上述答复意见作出后，并未对该意见提交书面异议，在原审法院组织质证时，铭泰公司同意再增加10万元地下室大白费，应当理解为在上述答复意见的基础上再增加10万元，增加总额为170483元，与原审判决认定的数额一致。铭泰公司上诉称仅认可增加地下室大白费10万元，与其原审中表达的意思不一致，系对其原审自认的反悔，铭泰公司未举证证明上述意思表示违背其真实意愿，故对铭泰公司的上述上诉主张，本院不予采信。 10、门窗配合费 铭泰公司在原审过程中，对案涉项目门窗工程单独分包的事实予以认可，仅是以其与浩盛公司的补充协议约定为由，认为不应单独计取配合费。浩盛公司与铭泰公司签订的《补充协议附件一工程施工协议》第4.3条约定，浩盛公司为配合、协调铭泰公司分包单位发生的各项费用称为“配合费”，该费用已包括在综合取费内，不单独计取。而按照双方补充协议关于承包范围的约定，铭泰公司有权对消防、园林绿化、外墙涂料工程指定施工方。本院认为，根据上述协议约定，案涉项目门窗配合费，不属于双方协议约定不单独计取配合费的范畴，浩盛公司要求将该项费用计入工程总价，具有事实和法律依据，原审判决对此予以支持正确。铭泰公司上诉认为不应支付该项费用的理由不能成立，本院对此不予支持。 综上，本院认为，案涉工程总造价应为：按直接工程费取费工程造价95742742元＋土石方工程造价15508667元＋植筋费746466元＋技术措施费876255元＋外运土运输费528506元＋商品混凝土差价款249186元＋地热工程差价109461.24元＋外墙勾缝剂增加款400000元＋网刊价格费429099元＋地下室大白费170483元＋门窗配合费128600元=114889465.24元。 （二）铭泰公司已付工程款 就原审判决认定的双方共同确认的已付工程款106263682.83元，铭泰公司未提出异议，浩盛公司亦未提出上诉，本院对此予以确认。就铭泰公司上诉主张应计入已付工程款的12187760元，本院具体分析如下： 1、铭泰公司2007年9月6日付款138万元 对该138万元已经由铭泰公司转账支付给浩盛公司的事实，双方均不持异议，但浩盛公司主张该款项系因铭泰公司需要现金，故已经通过浩盛公司向铭泰公司提供现金138万元的方式予以冲抵，不应计入已付工程款。就该主张，浩盛公司提供铭泰公司出具的收款收据予以证明。铭泰公司则主张，其虽然出具了收款收据，但并未实际收到浩盛公司提供的现金款项。本院认为，该款项支付发生在浩盛公司与铭泰公司签订案涉建设工程施工合同之后、工程实际开工之前，在铭泰公司已于2007年9月6日转账支付浩盛公司138万元，但没有实际收到浩盛公司交付现金的情况下，铭泰公司又于2007年9月11日向浩盛公司出具收到浩盛公司现金138万元的收据，且在之后多笔工程款支付过程中，铭泰公司未提出应将该款项冲抵工程款的主张。铭泰公司虽然主张其在实际收到款项前出具收据的做法系行业惯例，但对存在该惯例未举证证明。原审判决认定该138万元不应计入铭泰公司已付工程款并无不当，铭泰公司就该款项提出的上诉请求，本院不予支持。 2、铭泰公司2008年1月23日付款60万元、40万元以及2008年1月28日付款400万元 根据双方合同约定，铭泰公司应在案涉工程开工前向浩盛公司预付工程总价款的10%，按照合同约定的工程总价款计算约为880万元，并在之后每月按工程进度支付已完工程量的70%工程款。根据原审查明的事实，案涉工程最早于2008年3月开工，铭泰公司于2008年3月24日支付了浩盛公司工程款1000万元。铭泰公司主张2008年1月23日支付的100万元、2008年1月28日支付的400万元亦系工程款，与工程实际开工时间以及双方上述合同约定的付款时间、数额不符。在此情况下，铭泰公司仅对100万元付款提供己方转账支票存根作为证据，并以支票存根记载用途为工程款为依据，主张该款项为工程款，证据不足。原审判决认定上述款项共计500万元不应计入铭泰公司已付工程款范畴并无不当，铭泰公司就该款项提出的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 3、铭泰公司2008年4月17日付款314.8万元、200万元以及2008年5月27日付款93.6万元、2009年11月13日付款100万元 浩盛公司主张上述款项共计708.4万元均系铭泰公司向其支付的动迁费用，并就该主张提交了储备中心、老干部局、安全厅的证明予以证实。本院认为，根据双方当事人的陈述以及浩盛公司提交的证据，可以认定浩盛公司实际完成了案涉工程土地上两个被拆迁户的动迁工作，但就浩盛公司与铭泰公司之间就该工作约定的费用负担及报酬支付等事项，浩盛公司未举证证明，铭泰公司亦予以否认。因此，浩盛公司在取得铭泰公司授权的情况下从储备中心直接领取拆迁补偿费的行为，不能单独作为认定铭泰公司同意将该款项支付给浩盛公司作为动迁费用的依据。而且上述款项支付时，案涉工程已经部分开工建设，铭泰公司主张该款项系支付浩盛公司工程款，具有相应的事实依据。故对浩盛公司所持上述费用均系铭泰公司向其支付动迁费用而非工程款的主张，因缺乏充分证据证明，本院不予采信，该款项应当计入本案已付工程款数额，浩盛公司就其实际承担本案所涉动迁工作而发生的费用，可另行向铭泰公司主张。原审判决对该708.4万元款项性质的认定错误，本院予以纠正，铭泰公司就该款项所提出的上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上，铭泰公司实际已付工程款数额为：106263682.83元＋7084000元=113347682.83元。案涉工程总造价为114889465.24元，铭泰公司尚欠浩盛公司工程款1541782.41元，应予支付，并应支付相应欠款利息。因铭泰公司尚欠浩盛公司部分工程款，故其要求浩盛公司支付其超付工程款利息，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。就铭泰公司应向浩盛公司支付所欠工程款利息计算问题，浩盛公司未提出上诉，本院对原审判决认定的利息计算方式及期间予以维持。 二、关于浩盛公司是否存在违约行为，应否以及如何承担违约责任的问题 （一）浩盛公司是否存在违约行为 |
